Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2010 г. N 09АП-28685/2010

г. Москва

N 09АП-28685/2010-АК

27.12.2010

Дело N А40-80677/10-122-444

Резолютивная часть постановления объявлена 13.12.2010.

Постановление в полном объёме изготовлено 27.12.2010.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей: Свиридова В.А., Захарова С.Л.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Манохиной И.А.

рассмотрев в судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Тинара"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 21.09.2010

по делу N А40-80677/10-122-444, принятое судьей Девицкой Н.Е.,

по заявлению ООО "Тинара"

к ИФНС России N 34 по г. Москве

об отмене постановления об административном правонарушении от 17.06.2010 N 0000452/732/34ю/257,

при участии:

от заявителя: Лифенко А.Б., по доверенности от 01.01.2010, паспорт 03 00 738835;

от ответчика: Чечуха В.М., по доверенности от 11.06.2010, удостоверение N 506946, Сергеева Ю.Е., по доверенности от 11.06.2010, удостоверение N 500616.

УСТАНОВИЛ

ООО "Тинара" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления начальника Инспекции ФНС России N 34 по г. Москве (далее - ответчик, административный орган, налоговый орган) от 17.06.2010 N 0000452/732/34ю/257 о назначении обществу на основании ч.2 ст.14.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) наказания в виде административного штрафа в размере 40 000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.09.2010 названное постановление признано незаконным и изменено в части избранной меры наказания, размер которого снижен до минимального предела - 30 000 рублей.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что состав вменённого заявителю правонарушения ответчиком доказан, порядок привлечения к ответственности не нарушен, однако при отсутствии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, назначение наказание в максимальном пределе санкции ч.2 ст.14.5 КоАП РФ неправомерно и необоснованно.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального, процессуального права и принять по делу новый судебный акт. В частности, указал на то, что происхождение кассового чека от 06.05.2010 на сумму 5 541,70 рублей налоговым органом документально не подтверждено, контрольно-кассовая техника Штрих-Мини-К зав. N 00078334 (далее - ККТ) на момент проверки была опломбирована в установленном порядке, поэтому общество не могло иметь доступа к фискальной памяти ККТ. Расхождений суммы выручки за 06.05.2010 по фискальному отчёту и по кассовой книге налоговым органом не выявлено, поэтому оснований для привлечения общества к административной ответственности не имеется.

Отзыв на апелляционную жалобу ответчиком в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) не направлен.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда и принять новый судебный акт о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления. Указал на то, что в силу ч.3 ст.26.2 КоАП РФ положенный в основу привлечения общества к ответственности кассовый чек от 06.05.2010 на сумму 5 541,70 рублей не может быть использован в качестве доказательства, поскольку ответчиком документально не подтверждено когда и при каких обстоятельствах этот документ был получен.

Представители налогового органа в судебном заседании поддержали решение суда, полагали, что доводы жалобы являются необоснованными. Представили на обозрение суду подлинник кассового чека от 06.05.2010 на сумму 5 541,70 рублей, копия которого в порядке ч.2 ст.268 АПК РФ приобщена судом к материалам дела. На вопрос суда пояснили, что данный чек был получен налоговым органом в ходе предыдущей проверки общества, однако представить суду документы, отражающие когда и при каких обстоятельствах было получено данное доказательство не смогли, пояснив, что не располагают ими. Доказательств того, что в ходе проверки общества в период с 07.06.2010 по 16.06.2010 ККТ не была опломбирована, либо ответчиком выявлялось повреждение опломбирования ККТ в предшествующий период, суду ответчиком не представлено.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, с учётом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, неправильным применением норм материального, процессуального права, несоответствием изложенных в нём выводов обстоятельствам дела с принятием нового судебного акта о признании незаконным и отмене вынесенного налоговым органом постановления, исходя из следующего.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюдён ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При этом арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (части 6 и 7 ст. 210 АПК РФ).

В соответствии с ч.4 ст.210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается (ч.3 ст.26.2 КоАП РФ, ч.3 ст.64 АПК РФ).

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом (ч.1 ст.1.6 КоАП РФ).

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица (ч.4 ст.1.5 КоАП РФ).

Согласно исследованным судом материалам дела на основании поручения УФНС N 34 по г. Москве от 02.06.2010 N118, сотрудниками административного органа в период с 07.06.2010 по 16.06.2010 проведена проверка полноты оприходования (неполного оприходования) в кассу общества наличных денежных средств, полученных с применением ККТ при осуществлении наличных денежных расчётов.

В ходе проверки установлено, что по данным фискального отчёта N 0513 и отчёта ЭКЛЗ сумма выручки 06.05.2010 соответствовала данным кассовой книги и записям в журнале кассира - операциониста и составила 3 712,80 рублей.

Вместе с тем, при сравнении данных, отражённых в кассовом чеке от 06.05.2010 на сумму 5 541,70 рублей с данными контрольной ленты за 06.05.2010 ответчиком установлено, что эта денежная сумма в фискальной памяти ККТ не зафиксирована, в связи с чем налоговый орган сделал предположение о возможном постороннем доступе к фискальной памяти ККТ. В ходе проверки установлено, что ККТ (3 контрольно-кассовых машины) за проверяемый период не ремонтировалась, нарушений опломбирования ККТ не выявлено. По результатам проверки оформлен акт от 16.06.2010, в котором в связи с изложенным констатировано нарушение обществом пунктов 3,12.13.,22,24 "Порядка ведения кассовых операций в РФ", утверждённого Советом директоров Центрального Банка РФ от 22.09.1993 N 40 и требований пунктов 3.6,3.8.1,6.1,6.2 "Типовых правил эксплуатации ККТ" от 30.08.1993 N 104 (л.д.23-27).

16.06.2010 уполномоченным в силу частей 1 и 4 ст.28.3 КоАП РФ должностным лицом административного органа с участием законного представителя общества составлен протокол N 000052/732/34ю/257 об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст. 14.5 КоАП РФ (л.д.22).

17.06.2010 уполномоченным в силу п.2 ч.1 ст. 23.5 КоАП РФ должностным лицом налогового органа в отсутствие надлежащим образом уведомленного о времени и месте данного процессуального действия генерального директора общества, вынесено оспариваемое постановление (л.д.12,22).

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обжаловал его в судебном порядке.

В соответствии со ст. 24.1 КоАП РФ к числу задач производства по делам об административных правонарушениях относится всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела.

Частью 2 статья 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за неприменение в установленном федеральными законами случаях ККТ, применение ККТ, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством РФ порядка и условий её регистрации и применения, а равно за отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающих приём денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Применительно к обстоятельствам данного дела в основу привлечения общества к административной ответственности положен кассовый чек от 06.05.2010 на сумму 5 541,70 рублей, однако доказательств законности получения данного доказательства налоговым органом арбитражному суду в порядке ч.1 ст.65, ч.4 ст.210 АПК РФ не представлено.

Изложенный в акте ответчика вывод о доступе общества к фискальной памяти ККТ носит предположительный характер (л.д.10), в период проверки ККТ ремонту не подвергалась, что подтверждается записями в журнале учёта вызовов технических специалистов (л.д.37-42), доказательств повреждения опломбирования ККТ в период проверки ответчиком суду не представлено.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции, с учётом разъяснений, данных в п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 (в редакции от 20.11.2008) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", оценив в порядке ст.71 АПК РФ, имеющиеся в деле доказательства и представленный ответчиком кассовый чек от 06.05.2010, полагает, что последний не может быть признан допустимым доказательством, поскольку законность получения этого доказательства административным органом не подтверждена.

В связи с этим основания для привлечения общества к административной ответственности на основании ч.2 ст.14.5 КоАП РФ отсутствуют, поэтому судебное решение подлежит отмене, а постановление налогового органа следует признать незаконным и отменить.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266,268,269,270,271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.09.2010 по делу N А40-80677/10-122-444 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление ИФНС России N 34 по г. Москве от 17.06.2010 N0000452/732/34ю/257 о привлечении ООО "Тинара" к административной ответственности на основании ч.2 ст.14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

С.Л. Захаров В.А. Свиридов