Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2011 г. N 09АП-34544/2010

город Москва

N 09АП-34544/2010-ГК

16 февраля 2011 г.

Дело N А40-10059/09-40-129

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 16 февраля 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего Веденовой В.А.

Судей Овчинниковой С.Н., Стешана Б.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бородавкиной М.Д.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ХК ОАО "НЭВЗ - Союз" на решение Арбитражного суда г. Москвы от " 22 " октября 2010 г. по делу N А40-10059/09-40-129, принятое судьей Яниной Е.Н.

по иску ХК ОАО "НЭВЗ - Союз" к ЗАО ПФК "ПромХим-Сфера"

при участии третьего лица - ЗАО "Первая лизинговая компания" о взыскании денежных средств в сумме 26 354 880 руб.

при участии:

от истца - Усова В.Н. по дов. от 28.12.2010 г. N 06/53.

от ответчика - Елизарова О.В. по дов. от 11.03.2010 г., Аленин И.Г. по дов. от 15.07.2009 г.

от третьего лица - не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Холдинговая компания ОАО "Новосибирский электровакуумный завод- Союз" обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ЗАО "ПромХим-Сфера" о взыскании денежных средств, в том числе: 14.222.250 руб. - пеня, начисленная на основании п. 3.11 договора от 31.10.2007г. N 275.1 за период с 12.12.2007г. по 20.12.2008г, 5.688.900 руб. пеня, начисленная, на основании п.3.12 договора от 31.10.2007г. N 275.1, 3.792.600 руб.- пеня, начисленная на основании п.6.2 договора, за нарушение срока, предусмотренного п.4 дополнительного соглашения N 1, долг в сумме 2.114.141 руб. в том числе: 1.134.007,77 руб. по договор у с ООО "Технострой " и 41.748,23 руб. компенсация части суммы затрат за доставку модуля, 938.395,8 руб. по договору с ЗАО "КузнецкмонтажСтройдетель", 225.888 руб. убытки, включающие в себя затраты истца на привлечение специалистов "Teledyne" с целью осуществления инспекционного контроля оборудования с деформированной упаковкой.

Судом первой инстанции в порядке ст. 49 АПК РФ принято заявление истца об увеличении суммы иска в отношении требования о взыскании пени, начисленной на основании п.3.11 до 36.442.443 руб. 24 коп., в отношении требования о взыскании пени, начисленной на основании п.3.12 договора до 18.221.221 руб. 62 коп., в отношении требования о взыскании пени, начисленной за нарушение срока завершения работ до 15.184.351 руб. 35 коп., в отношении требования о взыскании убытков до 13.973.196 руб. 22 коп., в отношении требования о взыскании долга до 1.557.374 руб., всего истец просит взыскать с ответчика 67.978.494 руб. 52, так как истец самостоятельно снизил общую сумму пени до 54.005.299 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22 октября 2010 года с ЗАО ПФК "ПромХим-Сфера" в пользу Холдинговой компании ОАО "Новосибирский электровакуумный завод- Союз" взыскан долг в сумме 1.557.374 руб., пеню, начисленную на основании п.3.11 договора в сумме 500.000 руб., пеню, начисленную на основании п.3.12 договора в сумме 250.000 руб. и расходы по уплате госпошлины в сумме 100.000 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

На указанное решение ЗАО ПФК "ПромХим-Сфера" подана апелляционная жалоба, в которой заявитель просит отменить решение суда в части. Удовлетворить исковые требования в полном объеме и взыскать с ЗАО ПФК "ПромХим-Сфера" в пользу ХК ОАО "НЭВЗ - Союз" пени, начисленные на основании п. 3.11 договора поставки в сумме 35 942 443, 24 руб., пени, начисленные на основании п. п. 3.12 договора в сумме 17 971 221, 62 руб., пени, начисленные за нарушение срока завершения работ в сумме 15 184 351 руб. 35 коп., убытки в размере возмещения стоимости оснащения системами инфраструктуры в сумме 12 104 971 руб. 52 коп., убытки в размере возмещения стоимости приезда специалистов в сумме 310 850 руб.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, принимая решение о применении ст. 333 ГК РФ, суд не обосновал достаточными доказательствами снижение неустойки, чем нарушил нормы ст. 333 ГК РФ, а также процессуальные нормы п. 1 ст. 168, п. 4 ст. 170 АПК РФ, в которых установлено, что при принятии решения арбитражный суд определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела установлены и какие обстоятельства не установлены.

Заявитель считает, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении требований истца о взыскании убытков в размере 12 104 971 руб. 52 коп., составляющих стоимость оснащения здания системами отопления, вентиляции, необходимой инфраструктурой и инженерными сетями для обеспечения работы размещенного оборудования, суд основывался на том обстоятельстве, что построенное здание водородно-кислородной станции является капительным строением, проект строительства которого не был согласован сторонами.

Заявитель ссылается на то, что истцу необоснованно отказано в удовлетворении требований о взыскании убытков на приезд специалистов в сумме 310 850 руб., поскольку убытки истца подтверждаются материалами дела, а именно необходимость указанных затрат истец обосновывает не приездом специалистов ответчика для передачи оборудования. Учитывая не приезд специалистов ответчика для передачи оборудования, истец был вынужден вызвать специалистов изготовителя для оформления передачи оборудования. Такая передача состоялась 08 августа 2008 года.

Истец ссылается на то, что во взыскании неустойки, начисленной на основании п. 6.2. договора за нарушение срока ввода объекта в эксплуатацию, предусмотренного п. 4 дополнительного соглашения судом первой инстанции отказано необоснованно.

Представитель третьего лица, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился, в связи с чем, дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ, в его отсутствие.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 31.10.2007г. между ХК ОАО "НЭВЗ-Союз", ЗАО ПКФ "ПромХим-Сфера" и ЗАО "Первая лизинговая компания" был заключен договор поставки оборудования, по условиям которого, ответчик, являясь поставщиком оборудования принял на себя обязательства по поставке оборудования грузополучателю - истцу, с возникновением права собственности на данное оборудование у 3-го лица.

В силу п.1.2 договора поставщик-ответчик информирован покупателем-3-тьим лицом о том, что оборудование приобретается в целях осуществления лизинговой деятельности, поставщик определен лизингополучателем, т.е. истцом.

Грузополучателем оборудования является лизингополучатель ( п.4.4 договора).

Срок поставки оборудования - в течение пяти месяцев с момента поступления от покупателя - 3го лица денежных средств в сумме 541800 долларов США в рублях по курсу ЦБ РФ на день платежа (п.3.1 договора), в силу п.3.12 договора вместе с оборудованием поставщик предоставляет следующую документацию на русском языке: полное описание оборудования на русском языке, инструкция по работе оборудования техническую документацию (технические паспорта), разрешение Ростехнадзора на применение оборудования, российский сертификат соответствия, бухгалтерские документы.

Приемка оборудования оформляется актом приема-передачи, который подтверждает комплектность поставки оборудования в течение 3-х рабочих дней со дня поставки оборудования.

Шефмонтаж и ввод оборудования в эксплуатацию производится инженерами\техниками поставщика в течение 20 дней с момента их прибытия на территорию лизингополучателя, по результатам которого составляется акт ввода оборудования в эксплуатацию, подписываемый всеми участниками договора постав ки. (п.3.7 договора).

Срок прибытия специалистов поставщика -10 дней со дня получения уведомления от лизингополучателя о готовности оборудования к монтажу (п.3.8

Согласно п.3.11 договора в течение 30 календарных дней после получения платежа N 1 поставщик предоставляет полный пакет документов на русском языке,

необходимых для проведения проектных работ, а именно: инструкцию по эксплуатации оборудования на русском языке, технический паспорт на русском языке, технические габариты и монтажные чертежи на русском языке, технические требования к исходной воде.

В силу п.4.1 лизингополучатель вправе предъявлять поставщику оборудования

требования, вытекающие из настоящего договора в отношении качества и комплектности оборудования, сроков его поставки и в других случаях ненадлежащего исполнении поставщиком договорных обязательств, при этом лизингополучатель имеет права и несет обязанности покупателя, кроме обязанности оплатить оборудование и права расторгнуть договор поставки.

Как следует из материалов дела, 11.11.2007г. и 12.11.2007г. 3-тьим лицом платежными поручениями N 656, N749 ответчику были перечислены денежные средства в общей сумме 126.512.332 руб. 84 коп. в счет оплаты платежа N 1, предусмотренного п. 5.2 договора.

В связи с тем, что требования о размещении оборудования в контейнерах не обеспечивали выполнение требований нормативных документов по обеспечению безопасных условий эксплуатации электролизного оборудования по производству газообразного водорода, стороны 18.04.2008г. заключили дополнительное соглашение N 1 с протоколом разногласий, которым определили, что подлежащие поставке контейнера 40ft и 20ft (п. 9. 10 спецификации) подлежат замене на сборно-разборное модульное здание по цене 194.000 у.е. (долларов США), указав, что сборно-разборное

модульное здание для размещения и нормальной работы станции TITAN (производитель оборудования - фирма "Teledyne Energy Systems" (США)) рассчитано на нормальную работу размещенного внутри него оборудования в условиях от - 40 до +40С/, оснащено системами отопления, вентиляции, пожаротушения, освещения, датчиками удержания водорода, всей необходимой инфраструктурой и инженерными сетями для обеспечения работы размещенного оборудования.

В связи с невозможностью определить стоимость здания для размещения электролизного оборудования кислородно-водородной станции, именуемого в договоре как сборно-разборное модульное здание, до завершения проектных работ и на основании заключенного дополнительного соглашения N 1 от 18.04.2008г. стороны 21.05.2008г. заключили соглашение "Об условиях разделения дополнительных затрат, возникающих в связи с исполнением договора поставки оборудования от 31.10.2007г. N 275.1", определив порядок действия сторон по отнесению затрат, в связи с возможным увеличением стоимости здания.

В п.1.1 данного соглашения указано, что окончательная стоимость здания с учетом проектирования, определяется согласованной сторонами сметой, сформированной в соответствии с проектной документацией рабочего проекта на здание водородно- кислородной станции с размещением технологического оборудования производства водорода и кислорода.

Проектные работы по строительств у здания оплачивает поставщик из средств, предусмотренных п.9 спецификации в редакции дополнительного соглашения N 1 от 18.04.2008г. (194.000 долларов США) на оплату здания.

Договор подряда на проведение проектных работ с подрядчиком заключает истец

как заказчик и ответчик как плательщик.

Согласование проекта стороны оформляют актом в течение 3-х рабочих дней с момента завершения этапа проектирования, в котором указываются согласованные сторонами характеристики здания и его сметная стоимость.

Согласно п.1.4 соглашения окончательная сумма затрат ответчика на покрытие возможных дополнительных расходов, сверх сумм, указанных в п. 9. спецификации, не

может превышать 400.000 рублей. При наличии документально обоснованных расходов на сборно-разборный модуль, превышающих его стоимость, указанную в дополнительном соглашении на 1.200.000 рублей, ответчик дополнительно направляет

на покрытие расходов сверх суммы, указанной в п.9. спецификации сумму в размере 200 000 рублей.

Срок завершения работ по договору от 31.10.2007г. N 275.1 - 01.08.2008г. ( п.4

дополнительного соглашения N 1 с учетом протоколов разногласий).

Согласно акту приема-передачи от 16.06.2008г., подписанному между истцом и 3-

тьим лицом, было принято оборудование электролизной станции TITAN согласно спецификации в количестве 10 единиц, в акте указано, что комплектность не проверялась, ящики не вскрывались, пломбы не нарушены, при этом в акте указано, что один из ящиков имеет повреждение (проломлена верхняя фанерная крышка), оборудование в не распакованном виде размещено на территории лизингополучателя, опечатано. Далее в акте указано, что оборудование передано лизингополучателю, т.е. истцу до прибытия представителей поставщика, т.е. ответчика для проведения работ по установке и монтажу.

21.07.2008г. по акту приема-передачи истец и 3-тье лицо получили оставшуюся часть оборудования, которое ранее не было поставлено ответчиком, также зафи ксировано в акте, что упаковка порвана, металлические корпуса установок имеют многочисленные вмятины, царапины, оборудование в не распакованном виде размещено на территории лизингополучателя в контейнерах.

Для вскрытия упаковки и оценки состояния оборудования, полученного от ответчика, истец обратился непосредственно к производителю оборудования "Teledyne Energy Systems, Inс" с просьбой принять участие полномочных представителей производителя в принятии и вскрытии полученного оборудования. 08.12.2008г. представители истца, 3-го лица и компании "Teledyne Energy Systems" произвели вскрытие упаковочного места с оборудованием электролизного модуля в количестве 4 штук, о чем составили акты вскрытия ( л.д110-118 том 28), в котором указали, что при вскрытии механических повреждений нет, при этом представитель поставщика не принимал участие во вскрытии упаковки. 22.10.2008г. между ответчиком и 3-тьи лицом был составлен акт приема- передачи документов, согласно которому, 3-тье лицо приняло от ответчика сертификат соответствии N РОСС.ИS.ПТ17.В0061 с приложением.

07.11.2008г. 3-тье лицо от ответчика получило следующие документы: инструкции по эксплуатации и техобслуживанию системы водородного генератора, чертежи и схемы электролизера, техническое описание воздухо-водяных холодильных машин, технические, габаритные и монтажные чертежи электролизера, техническую информацию об установках для опреснения воды методом обратного осмотра.

Согласно условиям договора, техническая документация, предусмотренная п.3.11, должна была быть предоставлена истцу в течение 30 календарных дней после получения платежа N 1.

Учитывая получение денежных средств в счет оплаты платежа N 1 11.11.2007г. и 12.11.2007г. срок передачи документации - 12.12.2007г.

Техническая документация, предусмотренная п. 3.12 должна была быть предоставлена истцу вместе с оборудованием, которое было получено 16.06.2008г. и

21.07.2008г., в то время как сертификат соответствии N РОСС.ИS.ПТ17.В0061, с

приложением, инструкции по эксплуатации и техобслуживанию системы водородного генератора, чертежи и схемы электролизера, техническое описание воздухо-водяных холодильных машин, технические, габаритные и монтажные чертежи электроли зера, техническую информацию об установках для опреснения воды методом обратного осмотра были предоставлены покупателю, т.е. 3-тьему лицу, с учетом того что грузополучателем оборудования в силу п.4.4 договора является истец, были переданы 22.10.2008г. и 07.11.2008г., при этом полного комплекта документов, предусмотренного п.3.12 договора ответчиком так представлено и не было.

По мнению, ответчика, представленная инструкция содержит всю требуемую п.3.11 договора информацию, а получить разрешение Ростехнадзора возможно только после установки оборудования.

Судом в рамках рассматриваемого спора была назначена инженерно- технологическая экспертиза.

Согласно заключению экспертов в области инженерно-технологической экспертизы, выполненной АНО "Центр судебных экспертиз", в составе инструкции по эксплуатации и техобслуживанию системы водородного генератора TITAN паспорт на данное оборудование не содержится, инструкция не является достаточной технической документацией для монтажа и ввода в эксплуатацию спорного оборудования, по представленной документации определить минимальную площадь строительного объекта необходимого для размещения и надлежащей эксплуатации системы водородного генератора TITAN не представляется возможным.

Судом апелляционной инстанции признается законным и обоснованным вывод суда первой инстанции о взыскании с ответчика пени, начисленной на основании п.6.2 договора за нарушение договорных обязательств, предусмотренных п.3.11 и п.3.12 договора исходя из расчета 0,1% от цены оборудования по договору в размере 1.806.000 долларов США за период с 12.12.2007г. по 10.10.2008г. и за период с 16.06.2007г. по 10.10.2008г., поскольку факт нарушения условий договора, касающихся срока передачи согласованного сторонами комплекта документов, подтвержден как материалами дела, так и экспертным заключением.

Довод заявителя апелляционной жалобы о необоснованности применения ст. 333 ГК РФ не принимается судом апелляционной инстанции., поскольку согласно нормам ст. 333 ГК РФ, с учетом компенсационного характера неустойки, размера стоимости оборудования - 1.806.000 долларов США, условия о начисление суммы неустойки от стоимости оборудования, принципа соразмерности начисленной неустойки последствиям неисполнения обязательств ответчиком, которая по своему существу является способом обеспечения исполнения обязательств должником и не должна служить средством обогащения кредитора, а также принимая во внимание, что в настоящее время истцом достигнут результат договора поставки.

Судом первой инстанции обоснованно была применена ст. 333 ГК РФ, и снижен размер неустойки, подлежащий взысканию за нарушение условий п.3.11 договора до 500.000 руб., и размер неустойки, подлежащий взысканию за нарушение условий п.3.12 договора до 250.000 руб.

Как было указано выше, с целью распределения дополнительных затрат, возникающих в связи с выполнением договора, 21.05.2008г. между сторонами было заключено соглашение "Об условиях разделения дополнительных затрат, возникающих

в связи с исполнением договора поставки оборудования от 31.10.2007г. N 275.1".

Во исполнение условий соглашения 21.11.2007г. и для осуществления строительства модульного здания между истцом и ЗАО "Холод-Плюс" был заключен договор N ПС-229/07, в соответствии с которым ЗАО "Холод-Плюс" приняло на себя обязательства по выполнению рабочего проекта технического перевооружения производства водорода и кислорода методом электролиза воды с газификационной станции азота.

23.05.2008г. между истцом, ответчиком и ЗАО "Кузнецкмонтажстройдетали " был заключен договор подряда N 42/2008, в соответствии с которым, ЗАО "Кузнецкмонтажстройдетали" собственными силами и средствами выполняет комплект работ по объекту "Здание водородно-кислородной станции каркасного типа с наружными стенами из сэндвич - панелей с размещением технологического оборудования производства водорода и кислорода".

Письмом от 28.05.2008г. исх N 01/330ф истцом в адрес ответчика был направлен чертеж здания общего вида с согласованной спецификацией к проекту, письмом от 08.12.2008г. N 01/1888 истец направил ответчику копии документов, подтверждающих расходы на осуществление рабочего проекта здания водородной станции с приложением договоров на оплату работ по проектированию, строительству, оборудованию здания для размещения ВКС, материалы и комплектующие изделия для системы пожаротушения, вентиляции, освещения, смета затрат с расшифровкой по материалам.

Ответчик во исполнение условий соглашения от 21.05.2008 года перечислил в пользу ЗАО "Холод-Плюс" платежным поручением N 250 от 23.05.2008г. сумму в размере 872.728руб., в пользу ЗАО "Кузнецкмонтажстройдетали" платежным поручением N 00112 от 06.03.2009г. сумму в размере 230.060,01 руб., платежным поручением N 279 от 05.06.2008г. - 2.189.590,20 руб., платежным поручением N 446 от

06.08.2008г. - 708.321.80 руб.

По договору поставки с учетом условий дополнительного соглашения N 1 стоимость сборно-разборного модульного здания составляет 194.000 долларов США в рублевом эквиваленте.

Фактически ответчиком оплачено в пересчете на долларовый эквивалент 165.644,78 долларов США, что и не оспаривается ни истцом, ни ответчиком.

Таким образом, долг ответчика перед истцом за стоимость сборно-разборного

модульного здания в пересчете на рублевый эквивалент составляет 957.374 руб. 30 коп. (исходя из курса ЦБ РФ 1 доллар - 33,7636 руб.) плюс 600.000 руб. дополнительных расходов за превышение стоимости сборно-разборного модуля, поскольку согласно представленным истцом доказательствам смета затрат по строительству и проектированию модульного здания) сумма затрат составляет 5.887.828 руб. 77 коп., т.е. ответчик должен произвести доплату в соответствии с условиями соглашения "Об условиях разделения дополнительных затрат, возникающих в связи с исполнением договора поставки оборудования от 31.10.2007г. N 275.1" в размере 1.557.374 руб., в связи с чем требование истца судом признаны обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Кроме того, на совместном совещании от 22.10.2008г. стороны приняли решение создать комиссию для проведения сверки взаимных обязательств, по результатам работы которой составить акт сверки взаимных обязательств, который всеми участниками правоотношений, возникающих из договора поставки от 31.10.2007г. N 275.1 так подписан и не был, уважительность причины не подписания акта ответчиком не подтверждена.

Довод заявителя о том, что истцу необоснованно отказано в удовлетворении требований о взыскании убытков на приезд специалистов в сумме 310 850 руб., поскольку убытки истца подтверждаются материалами дела, а именно необходимость указанных затрат истец обосновывает не приездом специалистов ответчика для передачи оборудования признается судом апелляционной инстанции необоснованным, поскольку договором поставки не предусмотрено привлечение третьих лиц для выполнения обязанностей поставщика. При этом, в материалах дела имеются акты приема-передачи оборудования от 16 и 21 июля 2008 года, составленные и оформленные в соответствии с договором поставки, согласно которым стороны определили передать оборудование истцу до начала проведения работ по его монтажу и установке.

Необходимость указанных затрат истец обосновывает тем, что представители ответчика не явились на приемку оборудования, в связи с чем истец был вынужден вызвать специалистов изготовителя для оформления передачи оборудования, однако документального подтверждения факта извещения ответчика о дате приемки оборудования не имеется.

Представленное истцом письмо от 27.06.2008г. N 08/03-285 таковым не является, поскольку доказательств направления его ответчику почтовым отправлением не имеется, а доказательств получения представителем ответчика данного письма посредством факсимильной связи с указанием даты, времени и должного положения лица, принявшего факс также не имеется.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении требований истца о взыскании убытков в размере 12 104 971 руб. 52 коп., составляющих стоимость оснащения здания системами отопления, вентиляции, необходимой инфраструктурой и инженерными сетями для обеспечения работы размещенного оборудования, признается судом апелляционной инстанции несостоятельным, поскольку построенное здание водородно-кислородной станции является капительным строением, проект строительства которого не был согласован сторонами.

Согласно ст.15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Согласно ст. 393 ГК РФ возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, в связи с чем лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также их размер в соответствии со ст. 15 ГК РФ.

Отсутствие хотя бы одного из указанных оснований не дает права на возмещение убытков.

Как было указано выше, изначально оборудование электролизной станции TINAN должно было быть размещено в контейнерах размером 40 футов и 20 футов, что в переводе на метры составляет 12,19 м. и 6,10 м., из расчета соотношения 1 метр - 3.28 фута. Как указано в технико-коммерческом предложении "Электролизная станция

TINAN ( л.д.107 том8) размещается в 40 фунтом контейнере разделенном на две зоны: в первой располагается электролизеры TINAN, во втором- блоки питания, блок для подготовки деминерализованной воды и азотная рампа. В контейнере предусмотрен максимально удобный доступ для обслуживающего и контролирующего персонала.

В дополнительном соглашении N 1 стороны согласовали, что поскольку требования о размещении оборудования в контейнерах не обеспечивали выполнение требований нормативных документов по обеспечению безопасных условий эксплуатации электролизного оборудования по производству газообразного водорода, контейнеры 40ft и 20ft (п. 9. 10 спецификации) подлежат замене на сборно-разборное модульное здание по цене 194.000 у.е. (долларов США) указав, что сборно-разборное модульное здание для размещения и нормальной работы станции должно быть оснащено системами отопления, вентиляции, пожаротушения, освещения, датчи ками удержания водорода, всей необходимой инфраструктурой и инженерными сетями для обеспечения работы размещенного оборудования, но параметры сборно-разборного модульного здания сторонами согласованы не были. Согласно техническому заданию на выполнение рабочего проекта технического перевооружения станции производства водорода методом электролиза воды производительностью 120 нм3/ч по водороду, истцом было дано задание ООО ""Холод-Плюс" выполнить рабочий проект на техническое перевооружение станции производства водорода методом электролиза воды с учетом технических решений.

Как следует из письма ЗАО "Холод-Плюс" от 26.06.2009г. N 001/1615 конструкция здания определилась из условий размещения основного и вспомогательного технологического оборудования, на основании технических характеристик и габаритов основного и вспомогательного оборудования были определены строительные габариты здания водородной станции, которые по осям составляют 18,25Х12х6,21 м.

Определением суда 01.09.2009г. (том 9) удовлетворено ходатайство ответчика о назначении строительно-технической экспертизы, проведение которой поручено АНО "Центр судебных экспертиз.

Как следует из экспертного заключения, выполненного АНО "Центр судебных экспертиз" от 29.07.10 г., согласно данным исследованиям установлено, что здание водородно-кислородной станции предусмотрено для производства электролитического водорода и кислорода. В составе здания станции предусмотрены: помещение для двух генераторов водорода модели TITAN _ ЕС-1000 компании Теледайн США,_ разделенное перегородкой; помещение для размещения двух источников питания ИП ЕС-1000: помещение электрощитовой с распредустройством на 0,4 KB;помещение вспомогательного оборудования (установка водоподготовки : гидромодуль системы охлаждения генераторов водорода, воздушный компрессор с блоком очистки и осушки воздуха); помещение станции автоматического пожаротушения; помещение диспетчерской водородной станции;помещения венткамер.

В результате проведенного обследования и изучения предоставленной документации установлено общее конструктивное устройство здания.

Установлено также, что: несущий каркас здания (колонны) замоноличен в фундамент исследуемого здания и конструктивно неразрывно связан с ним, весь несущий каркас исследованного здания (колонны, балки и связи) сварен между собой в единое целое и не может быть разобран без нанесения эти м конструкциям несоразмерного ущерба.

Исходя из установленного по результатам экспертизы конструктивного устройства исследованного здания можно утверждать, что оно относится к объектам недвижимости, так как имеет заглубленный в землю фундамент, то есть прочно и неразрывно связано с землей, а также неразрывно связанный с фундаментом каркас исследованного здания (колонны, балки и связи), который сварен между собой в единое целое и, следовательно, не может быть разобран без нанесения этим конструкциям несоразмерного ущерба.

Таким образом, не имеется возможности перенести исследованное здание на новое место, так как при попытке переноса здания водородно-кислородной станции будут полностью уничтожены: фундамент здания, перекрытия, пол первого этажа, внутренняя отделка и все внутренние инженерные коммуникации здания, частично уничтожены и повреждены: наружное ограждение здания (стены, оконное и дверное заполнение) и внутренние перегородки.

Здание водородно-кислородной станции является капитальным сооружением.

Однако согласно предоставленным документам стороны не согласовали проект и параметры исследованного сборно-разборного модульного здания кислородно- водородной станции, следовательно, стороны также не определили и необходимую площадь для размещения, безопасной эксплуатации и технического обслуживания водородно-кислородной станции указанной в договоре.

Также экспертом установлено, что здание кислородно-водородной станции является капитальным сооружением, а не сборно-разборного модульным зданием как было указано в Договоре и Соглашению между ХК ОАО "НЭВЗ-Союз", ЗАО ПКФ "ПромХим-Сфера" и ЗАО "Первая лизинговая компания" от 21 мая 2008 г., в связи с

чем эксперт лишен возможности определить необходимую площадь для размещения, безопасной эксплуатации и технического обслуживания водородно-кислородной станции указанной в Договоре, так как предоставленный на экспертизу проект здания исследуемой водородно-кислородной станции не отвечает требованиям договора с учетом дополнительного соглашения N 1 и согла шения "Об условиях разделения дополнительных затрат возникающи х в связи с исполнением договора поставки оборудования от 31.10.2007г. N 275.1", поскольку отсутствует согласование данного проекта между ХК ОАО "НЭ ВЗ-Союз", ЗАО ПКФ "ПромХим-Сфера" и ЗАО "Первая лизинговая компания" согласно Соглашению между ХК ОАО "НЭВЗ-Союз", ЗАО ПКФ "ПромХим-Сфера" и ЗАО "Первая лизинговая компания" от 21 мая 2008 г., здание, построенное по предоставленному на экспертизу проекту здания водородно- кислородной станции, является не сборно-разборном модульным зданием как было указано в дополнительном соглашении N 1.

Между тем, в соответствии с Дополнительным соглашением N 1 от 18.04.2008 г. и Соглашением от 21.05.2008 года Ответчик обязался оплатить затраты на возведение сборно-разборного модульного здания, которое должно было быть системами отопления, освещения, вентиляцией, пожаротушения.

Обязательств по оплате строительства капитального здания из дополнительного соглашения N 1 не следует.

Довод заявителя апелляционной жалобы о взыскании с ответчика неустойки в размере 3.792.600 руб., начисленной на основании п.6.2 договора за нарушение срока ввода объекта в эксплуатацию, предусмотренного п.4 дополнительного соглашения N 1 с учетом протоколам разногласий удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Согласно п.4 дополнительного соглашенияN 1 с учетом протокола разногласий срок завершения работ 01.08.2008г.

В силу п.3.7 договора шефмонтаж и ввод оборудования в эксплуатацию производится инженерами\техниками поставщика в течение 20 дней с момента их прибытия на территорию лизингополучателя, по результатам которого составляется акт ввода оборудования в эксплуатацию, подписываемый всеми участниками договора поставки.

Срок прибытия специалистов поставщика -10 дней со дня получения уведомления от лизингополучателя о готовности оборудования к монтажу (п.3.8 договора).

Технологическое оборудование и система водородно-кислородной станции были приняты в эксплуатацию 29.05.2009г., о чем составлен акт приемки в эксплуатацию. Как следует из данного акта монтажные работы выполнены ООО "Сибкоммунэнерго", ООО "Прайм-Сервис", ООО "Технострой", ЗАО МУ N 1 "Сибэлектромонтаж", ООО "Технический центр Безопасности",ООО "Электротехнические системы "Сибирь", строительство и монтажные работы осуществлялись в период с августа 2008 г. по май 2009 г.

Бесспорных доказательств, подтверждающих соблюдение истцом условий пунктов 3.7, 3.8 договора не представлено.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение на основании ст. ст. 309, 310, 333 ГК РФ, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 октября 2010 года по делу N N А40-10059/09-40-129 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Веденова В.А.

Судьи

Овчинникова С.Н. Стешан Б.В.