Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2011 г. N 09АП-33312/2010

г. Москва

17 февраля 2011 г.

Дело N А40-57736/10-96-434

Резолютивная часть постановления объявлена 14.02.11г.

Постановление изготовлено в полном объеме 17.02.11г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Седова С.П.

судей: Яремчук Л.А., Сазоновой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Никифоровой А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Министерства обороны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.11.2010 г.

по делу N А40-57736/10-96-434, принятое судьей Сторублевым В.В.,

по иску Министерства обороны Российской Федерации

к Закрытому акционерному обществу "НПП "ИЛТКОМ",

третье лицо Закрытое акционерное общество СК "Спасские ворота"

о расторжении государственного контракта, взыскании аванса,

по встречному иску Закрытого акционерного общества "НПП "ИЛТКОМ"

к Министерству обороны Российской Федерации

о взыскании задолженности

при участии в судебном заседании:

от Министерства обороны Российской Федерации - Вахрин О.В. по доверенности от 02.12.2010 г. N 1859а, Ярская А.С. по доверенности от 16.07.2010 г. N 1194, Стручкова Т.С. по доверенности от 12.08.2010 г. N 212/828,

от Закрытого акционерного общества "НПП "ИЛТКОМ" - Мухтаров А.В. по доверенности от 14.01.2011 г. N 2, Львов В.Б. по доверенности от 29.12.2010 г. N 173-а,

от третьего лица - Амелин В.В. по доверенности от 18.06.2010 г. N 0198,

УСТАНОВИЛ

Министерство обороны Российской Федерации (МО РФ, истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Закрытому акционерному обществу "Научно-производственное предприятие "Инженерная лаборатория транспортных технологий и коммуникаций" (ЗАО "НПП "ИЛТТКОМ", предприятие), в котором просило суд расторгнуть заключенный 21 апреля 2009 года между истцом и ответчиком государственный контракт на выполнение работ для федеральных государственных нужд N 714/12/27/КЭ/0626-09 в связи с существенным нарушением ответчиком условий контракта, взыскать с ответчика неустойку в размере 1.463.559 рублей 32 коп., проценты за пользование денежными средствами в размере 482.415 рублей 25 коп, а также взыскать с ответчика денежные средства в сумме 12.000.000 рублей, полученные им в качестве аванса в связи с заключением госконтракта. В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации размер первоначального иска был уточнён и в окончательной редакции истец просил взыскать с ответчика неосновательное обогащение в размере 12.000.000 рублей, неустойку в размере 2.837.288 рублей 13 коп. и проценты за пользование денежными средствами в размере 825.353 рубля 10 коп, а всего - 15.662.641 рубль 23 коп.

Ответчик - Закрытое акционерное общество "Научно-производственное предприятие "Инженерная лаборатория транспортных технологий и коммуникаций" - исковые требования не признал и обратился в суд со встречным иском о взыскании с Министерства обороны Российской Федерации 15.021.292 рубля в качестве оплаты фактически выполненных работ, произведённых во исполнение условий государственного контракта на выполнение работ для федеральных государственных нужд N 714/12/27/КЭ/0626-09 от 21 апреля 2009 года.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03 ноября 2010 года в удовлетворении исковых требований Министерства обороны Российской Федерации отказано. Встречный иск ЗАО "НПП "ИЛТТКОМ" удовлетворён, с Министерства обороны Российской Федерации в пользу ЗАО "НПП "ИЛТТКОМ" взыскано 15.021.292 рубля.

С указанным решением Министерство обороны Российской Федерации не согласилось и представило в суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новое решение об удовлетворении требований Минобороны о расторжении государственного контракта от 21 апреля 2009 года N 714/12/27/КЭ/0626-09 и взыскании с ЗАО "НПП "ИЛТТКОМ" 15.662.641 рубля 23 коп, а также просит принять по делу новый судебный акт об отказе ЗАО "НПП "ИЛТТКОМ" в заявленных встречных требованиях.

В обоснование жалобы истец ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, а также на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Как указано в апелляционной жалобе, арбитражным судом не было учтено, что методика освидетельствования на утверждение МО РФ не предоставлялась, освидетельствование было произведено на основании ненадлежащей методики, о готовности сдачи работ истец уведомлен не был, акты освидетельствования и акты выполненных работ истцу не направлялись и лицами, уполномоченными истцом не подписаны, выполненные работы истцу не сдавались и доказательства их выполнения отсутствуют, техническая приёмка работ осуществлена неуполномоченным лицом, при этом были нарушены требования ГОСТ РВ 15.702, проверка фактических объёмов и качества не производилась, а выданные свидетельства о приёмке истцом отозваны и являются недействительными, задание истца по контракту не выполнено и результат, предусмотренный ведомостью исполнения (продление межремонтных сроков не менее, чем на 36 месяцев) не достигнут. Кроме того, истец обращает внимание суда на то обстоятельство, что в письме военной прокуратуры Северного флота отсутствуют ссылки на методы проведения проверки, что, по мнению МО РФ, не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Обращает внимание истец и на то обстоятельство, что акты освидетельствования и акты выполненных работ в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются недопустимыми доказательствами и не должны приниматься во внимание при рассмотрении дела. Не согласен истец с выводом суда первой инстанции о неполном выполнении ответчиком работ по пункту 4 ведомости исполнения (Приложение N 1 к госконтракту) по причинам недопуска истцом представителей ответчика для проведения таких работ, что повлекло за собой неполное исполнение работ по пункту 4 ведомости исполнения. Истец настаивает, что доказательства проведения вообще каких-либо работ по данному пункту ведомости исполнения отсутствуют. Также истец полагает, что факт возникновения у ответчика издержек в размере 27.021.292 рублей не доказан. Кроме того, истец обращает внимание на необходимость прекращения производства по встречному исковому заявлению в связи с тем, что определением Арбитражного суда города Москвы от 14 июля 2010 года производство по иску ЗАО "НПП "ИЛТТКОМ" к Министерству обороны Российской Федерации об изменении условий договора и обязании подписать акты выполненных работ было прекращено в связи с отказом от иска.

Предприятие представило отзыв на апелляционную жалобу МО РФ в котором возражает против изложенных в ней доводов.

В судебном заседании апелляционного суда стороны поддержали свои правовые позиции, третье лицо поддержало правовую позицию предприятия и просило оставить решение без изменения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения сторон, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда г. Москвы является законным и обоснованным, а основания для его отмены или изменения отсутствуют.

К указанным выводам апелляционный суд пришел на основании следующих обстоятельств и норм права.

Между истцом и ответчиком 21.04.09 г. был заключен государственный контракт N 714/12/27/КЭ/0626-09 на выполнение работ для федеральных государственных нужд. Согласно условиям контракта ответчик обязан выполнить освидетельствование, восстановление технической готовности электромеханического оборудования, и продление межремонтного срока турбомеханизмов ЭМУ, в порядке определенном контрактом, а истец обязан принять и оплатить выполненные работы.

Дополнительным соглашением от 29.09.09 г. сроки выполнения работ по государственному контракту продлены до 20.11.09 г.

Согласно ведомости исполнения (приложение N 2 к дополнительному соглашению от 29.09.09 г.) работы по 1 пункту должны быть выполнены до 01.10.09 г., работы по 2 пункту должны быть выполнены до 01.10.09 г., работы по 3 пункту должны быть выполнены до 01.10.09 г., работы по 4 пункту должны быть выполнены до 20.11.09 г.

Истцом заявлено требование о расторжении государственного контракта и взыскании 15.662.641, 23 руб. - суммы неосвоенного аванса, штрафов и неустоек.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на то, что ответчиком работы не выполнялись, сумма неосвоенного аванса ответчиком возвращена не была. Истцом представлены в обоснование исковых требований государственный контракт с приложениями, претензия от 16.12.09 г. N 704/5/402 на уплату штрафных санкций по государственному контракту, а также уведомление о расторжении государственного контракта от 02.03.2010 г.

Довод о несоответствии применяемой предприятием методики проведения работ, её неутверждение истцом является необоснованным.

В промежуточных актах о выполнении и приемке работ (л.д. 89-96 т. 1), актах технического освидетельствования (л.д. 115-149 т. 1) которые подписаны, в том числе, должностными лицами заказчика, указано, что работы выполнены в соответствии с методиками.

Истец не заявлял своих возражений относительно применяемых подрядчиком методик, а такие методики были доведены до сведения должностных лиц Северного флота, ответственных за контроль качества выполняемых работ, о чем свидетельствует письмо начальника Технического управления Северного флота от 06.11.2009 г. (л.д. 111 т. 1).

Следовательно, доводы истца о непредставлении ему методик освидетельствования и об использовании ответчиком ненадлежащих методик опровергаются материалами дела.

Согласно представленным в материалы дела актам технического освидетельствования от 10.08.2009 г., актам о приемке выполненных работ от 10.08.2009 г., письму от 20.11.09 г. N 2/5025 Военной прокуратуры северного флота работы по п. 1-3 исполнения выполнены в полном объеме ответчиком.

Вопреки утверждению истца о ненаправлении ему актов освидетельствования, в деле имеются доказательства подписания этих актов в количестве 4 шт. и каждый - в четырёх экземплярах - представителем истца-заказчика командиром БЧ-5 в/ч 20506, командиром корабля, начальником ЭМС, а также начальником отдела в/ч 95404 Бирюлевым Г.В, допрошенным по данному делу в качестве свидетеля.

Согласно представленному в материалы дела промежуточному акту выполненных работ N 4-ТО/105-09 от 28.08.09 г. по п. 4 работы были выполнены не полностью.

Также факт выполнения работ подтверждается показаниями свидетеля Бирюлева Г.В. (начальник технического управления Северного Флота), что отражено в протоколе судебного заседания от 19.10.2010 г. (л.д. 135 т. 3).

В судебном заседании суда первой инстанции представитель МО РФ пояснил суду, что ходатайства о проведении экспертизы с целью выявления стоимости выполненных работ не заявляет, сам факт выполнения работ он также не отрицает, что также отражено в протоколе судебного заседания от 19.10.2010 г.

В период с 30 августа по 10 сентября 2009 года представители предприятия с участием представителей завода-изготовителя приняли участие в сдаче оборудования на ходовых испытаниях, о чем свидетельствует акт (л.д. 50 т. 2). На основании успешных результатов ходовых испытаний и с учётом представленных ранее документов, в соответствии с требованиями п. 6.7 контракта, начальник 883 ВП МО РФ Румянцев А.А. выдал удостоверения на проверку-приёмку на каждый агрегат (л.д. 97-105 т. 1). Об отзыве свидетельств 883 военного представительства в связи с якобы превышением Румянцевым А.А. своих должностных полномочий истцом в суде первой инстанции не заявлялось. По каким причинам МО РФ полагает Румянцева А.А. и остальных должностных лиц Министерства обороны Российской Федерации, указанных в актах освидетельствования, актах-заявках, ведомости приёмок ОТК, перечнях материальных средств и технологических работ, ненадлежащими представителями заказчика - из апелляционной жалобы и представленных в материалах дела документов не видно, доказательств своевременного извещения подрядчика об отсутствии у конкретного должностного лица полномочий на приёмку выполненных работ истец не представил.

Доводы апелляционной жалобы о недоказанности фактов выполнения работ по пунктам 1, 2 и 3 ведомости исполнения, помимо приведенных выше доказательств, опровергаются письмом Военной прокуратуры Северного флота от 20.11.2009г. N 2/5025, в соответствии с которым прокурор на основании проведенной проверки пришел к выводу о выполнении указанных работ (л.д. 109-110 т. 1).

Факт выполнения работ, в том числе с привлечением организаций - производителей электромеханического оборудования, также подтверждается договорами заключенными ЗАО "НПП "ИЛТТКОМ" с третьими лицами и документами свидетельствующими об их исполнении (л.д. 72-136 т. 2). Реальность указанных договоров и выполнение по ним работ также подтверждается вступившими в законную силу решениями по делам N А56-29405/2010, N А56-47646/2010, N А56-47691/2010, которыми с ЗАО "НПП "ИЛТТКОМ" в пользу соисполнителей взыскана задолженность по оплате выполненных последними работ.

Претензии по качеству и объёму выполненных работ истцом не заявлялись. Расчёт стоимости выполненных работ, представленный ответчиком, истцом не оспаривался.

Не оспаривались истцом и объёмы выполненных ответчиком работ по пункту 4 ведомости исполнения. При этом факт неполного выполнения работ по указанному пункту судом первой инстанции установлен правильно, этот факт стороны не отрицают. Истцом не оспаривался представленный ответчиком расчёт выполненных работ, основанный на промежуточном акте N 4-ТО/105-09 выполненных работ на заказе 105 по освидетельствованию ПТГ от 28.08.2009г. При этом запрет истца на проведение работ по освидетельствованию паровых турбин АК1,5 суд. N 1,2,3 подтверждается не только записью в судовом журнале, но и письмом от 06.11.2009г. N61/4/2515, что обоснованно расценено судом первой инстанции, как ненадлежащие и не соответствующие требованиям статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации действия заказчика при исполнении договора подряда.

Вопреки доводу жалобы, предприятие направило должностным лицам МО РФ заключения по результатам освидетельствования и продления МРС на 36 месяцев, что подтверждается письмом от 20.11.2009 г. (л.д. 88 т. 1), на котором имеется отметка военного представительства. Подлинник указанного письма обозревался в судебном заседании апелляционного суда.

Согласно п. 5.1 контракта при завершении выполнения работ исполнитель обязан в письменной форме уведомить заказчика о готовности к сдаче работ.

Сдача и приемка выполненных работ в соответствии с п. 5.2 контракта осуществляется в соответствии с инструкцией о порядке приемке выполненных работ.

П. 5.3 контракта предусмотрено, что по факту приемки выполненной работы исполнителем составляется акт сдачи-приемки, подписываемый уполномоченными на это лицами и скрепляется печатями сторон.

Отказ заказчика от подписания актов выполненных работ и от принятия результатов выполненных работ при отсутствии претензий к объёму и качеству выполненных работ сам по себе не может расцениваться, как влекущий неблагоприятные для подрядчика последствия. От обязанности по оплате фактически выполненных работ уклонение ответчика от подписания актов не освобождает.

Согласно п. 6.7 контракта оплата за выполненные работы по настоящему контракту производится на основании счетов и счетов - фактур, предъявляемых исполнителем, к которым прилагаются: подлинные удостоверения 883 ВП МО РФ о приемке работы и соответствии ее условиям контракта.

Цена контракта согласно п. 6.1 составила 40.000.000 руб.

Общая сумма выполненных работ по п. 1-3 государственного контракта в соответствии с расчетом структуры фактических затрат по исполнению государственного контракта ответчика составила 15.428.083 руб.

Общая сумма выполненных работ по п. 4 государственного контракта в соответствии с расчетом структуры фактических затрат по исполнению государственного контракта ответчика составила 11.593.209 руб.

Истцом ответчику был оплачен аванс в сумме 12.000.000 руб., что не отрицается сторонами и подтверждается материалами дела.

Таким образом, сумма выполненных ответчиком работ, которые не были оплачены истцом, составила 15.021.292 руб.

В силу положений ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы. В случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы.

Из ст. 719 ГК РФ следует, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Согласно ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Если уклонение заказчика от принятия выполненной работы повлекло за собой просрочку в сдаче работы, риск случайной гибели изготовленной (переработанной или обработанной) вещи признается перешедшим к заказчику в момент, когда передача вещи должна была состояться.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, учитывая, что работы ответчиком выполнялись в сроки, предусмотренные государственным контрактом, замечаний на выполненные работы истцом не представлено, а их приостановление связано с не допуском самим заказчиком подрядчика на объект Арбитражный суд г. Москвы пришел к правильному выводу о том, что требование истца о расторжении государственного контракта удовлетворению не подлежит.

Встречное же требование ответчика о взыскании 15.021.292 руб. задолженности за выполненные работы обоснованно удовлетворено судом первой инстанции поскольку, факт выполнения работ, подтверждается представленными в материалы дела документами, счета в соответствии с п. 6.7 контракта ответчиком выставлялись, и истцом оплачены не были.

Доводы истца о необходимости прекращения производства по встречному иску ЗАО "НПП "ИЛТТКОМ" к Министерству обороны Российской Федерации о взыскании денежных средств в сумме 15.021.292 рубля в связи со вступившим в законную силу определением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-36960/10-68-337 о прекращении производства по иску ЗАО "НПП "ИЛТТКОМ" к Министерству обороны Российской Федерации об изменении договора и обязании подписать акты, не основаны на законе. В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда, суда общей юрисдикции или компетентного суда иностранного государства. Между тем, как видно из указанного определения суда, несмотря на заявление представителя ЗАО "НПП "ИЛТТКОМ" об изменении предмета иска на взыскание с Министерства обороны Российской Федерации денежных средств в сумме 27.021.292 рубля в качестве задолженности по государственному контракту, такое изменение судом принято не было и производство прекращено не по иску о взыскании задолженности, а по требованиям об изменении договора и обязании подписать акты. Следовательно, вступившего в законную силу и принятого по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебного акта арбитражного суда не имеется и производство по встречному иску ЗАО "НПП "ИЛТТКОМ" к Министерству обороны Российской Федерации о взыскании денежных средств в сумме 15.662.641 рубль 23 коп. прекращению не подлежит.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы сторон, не нарушены нормы процессуального право, повлекшие принятие неправильного решения и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии со ст. 110 АПК РФ, главой 25.3 НК РФ.

На основании изложенного, апелляционный суд, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.11.2010 г. по делу N А40-57736/10-96-434 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Фекдерации - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

С.П. Седов

Судьи

Л.А. Яремчук Е.А. Сазонова