Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2011 г. N 09АП-34538/2010

г. Москва

Дело N А40-103932/10-50-904

15 февраля 2011 г.

N 09АП-34538/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 февраля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Порывкина П.А.

Судей: Дегтярёвой Н.В., Чепик О.Б.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Петриашвили И.К.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ООО НПП "ИНЖПРОЕКТСТРОЙ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.11.2010г.

по делу N А40-103932/10-50-904, принятое судьей Васильевой И.А.

по иску ООО НПП "ИНЖПРОЕКТСТРОЙ" к ООО "Стройспектр-2000"

о взыскании 37 968 359 руб. 00 коп.

и по встречному иску ООО "Стройспектр-2000" к ООО НПП "ИНЖПРОЕКТСТРОЙ"

о расторжении договора и взыскании 44 167 596 руб. 66 коп.

В судебное заседание явились:

Истец: Никульшина Н.А. по дов. от 01.12.2010г.; Караев Э.А. по дов. от 01.122010г.

Ответчик: Медведев В.А. по дов. от 01.01.2010г.N 1; Княжевская А.Б. по дов. от 17.01.2011г.; гендиректор Мохов А.В. на основании протокола от 17.06.2010г. N 33

УСТАНОВИЛ

ООО НПП "Инжпроектстрой" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "Стройспектр 2000" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по договору подряда N 14-Т от 01.09.2008г. в размере 37 968 359 руб. 00 коп.

ООО "Стройспектр 2000" обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО НПП "Инжпроектстрой"о расторжении договора подряда N 14-Т от 01.09.2008г. и взыскании 44 167 596 руб. 66 коп., из которых: 36 879 925 руб. 25 коп. - задолженность по договору подряда N 14-Т от 01.09.2008г., 4 008 687 руб. 50 коп. - пени, 3 278 983 руб. 91 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами.

Отдельным определением в порядке ст. 130 АПК РФ удовлетворено ходатайство ООО НПП "Инжпроектстрой" об объединении в одно производство дел N А40-103932/10-50-904 и N А40-108362/10-50-949 с присвоением общего номера А40-103932/10-50-904.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.11.2010г. В удовлетворении исковых требований ООО НПП "Инжпроектстрой" к ООО "Стройспектр 2000" о взыскании 37 968 359 руб. отказано.

Исковые требования ООО "Стройспектр 2000" удовлетворены частично. Договор подряда 14-Т от 01.09.08, заключенный между ООО "Стройспектр 2000" и ООО НП "Инжпроектстрой" расторгнут. С ООО НП "Инжпроектстрой" в пользу ООО "Стройспектр 2000" взыскано 36 879 925 (Тридцать шесть миллионов восемьсот семьдесят девять тысяч девятьсот двадцать пять) руб. 25 коп. долга, 4 008 687 (Четыре миллиона восемь тысяч шестьсот восемьдесят семь) руб. 50 коп. пени, а также госпошлину в размере 189 140 (Сто восемьдесят девять тысяч сто сорок) руб.

Во взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, расходов по экспертизе, судебных издержек отказано.

Суд первой инстанции исходил из того, что ООО НП "Инжпроектстрой" ненадлежащим образом исполнило свои обязательства, что привело к существенному нарушению договора. В связи с этим признаны обоснованными требования ООО "Стройспектр 2000" по спорному правоотношению. Требование ООО НП "Инжпроектстрой" о взыскании с ООО "Стройспектр 2000" затрат на обеспечение объекта электроэнергией и водоснабжением в период с 10.10.08 по 15.06.09 на сумму 12 553 964 руб. со ссылкой на п. 5.1.7 Договора признано судом недоказанным.

Не согласившись с принятым решением суда, ООО НПП "Инжпроектстрой" обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить иск ООО НПП "Инжпроектстрой" к ООО "Стройспектр 2000" в полном объеме, а в удовлетворении иска ООО "Стройспектр 2000" к ООО НПП "Инжпроектстрой" отказать.

Заявитель жалобы указывает, что обязательства по договору выполнены им надлежащим образом, а также им представлены доказательства фактических расходов по обеспечению строительства в объеме, предусмотренном договором строительного подряда N 14-Т от 01.09.2008 г. энерго и водо-ресурсами, которые в соответствии с п. 5.1.7. договора Генподрядчик обязан был оплатить.

ООО "Стройспектр 2000" представило письменные пояснения на апелляционную жалобу ответчика, в которых он возражает против доводов жалобы, считая их незаконными и необоснованными, просит оставить ее без удовлетворения, а решение суда - без изменения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителей сторон, поддержавших свои правовые позиции, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, между ООО "Стройспектр 2000" (генподрядчик) и ООО НПП "Инжпроектстрой" (субподрядчик) был заключен договор подряда N 14-Т, по которому ООО "Инжпроектстрой" обязался выполнить комплекс работ по прокладке водопровода (закрытая прокладка AVN 1500) общей протяженностью 702 метра на объекте "Реконструкция 3-го Западного проезда 3185-06", а ООО "Стройспектр 2000" обязался оплатить комплекс работ в объеме и на условиях, предусмотренных договором.

В соответствии с п.6.1. Договора приемка выполненных работ и расчеты за выполненные работы осуществляются ООО "Стройспектр 2000" ежемесячно (при условии поступления денежных средств от Государственного заказчика Объекта) и оформляются Актами приемки выполненных работ по форме N КС-2, Справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3.

ООО "Стройспектр 2000" перечислил в адрес ООО НПП "Инжпроектстрой" денежные средства на выполнение работ на общую сумму 36 879 925,25,00 рублей, а также им были подписаны КС-2 (N 1) и КС-3 (N 1) от 25.09 КС-2 (N 1) и КС-3 ( N 1) от 25.09.2008 за период с 01.09.2008г. по 25.09.2008г., КС-2 (N 2) и КС-3 (N 2) от 25.10.2008 года за период с 01.10.2008г. по 25.10.2008г., КС-2 (N 3) и КС-3 (N 3) от 31.03.2009 за период с 01.03.2009г. по 31.03.2009г., а также КС-2 (N 4) и КС-3 (N 4) от 31.03.2009г. за период с 01.03.2009г. по 31.03.2009г.

Предъявленные к оплате работы на сумму 25 134 470 руб. за период с 01.03.2009 по 01.06.2010г. не были оплачены ООО "Стройспектр 2000" с направлением в адрес ООО НПП "Инжпроектстрой" мотивированного отказа письмом N 125 от 29.06.2010 г. и N 216 от 17.07.2010г.

Мотивировкой отказа от приемки работ явилось отсутствие результата выполнения комплекса работ по бестраншейной прокладке водопровода щитом AVN 1500, т.к. не предъявлено ни одного метра построенного водопровода, не предъявлена исполнительная документация, объект не сдан эксплуатирующей организации, нарушены сроки производства работ и др.

30 июля 2010 г. на объекте "Реконструкция 3-го Западного проезда с инженерными коммуникациями" по договору N 14-Т от 01.09.2010г. с участием представителей ООО "Стройспектр 2000" и ЗАО "Зинвест" (технический заказчик ООО НПП "Инжпроектстрой" не явился, извещен) был составлен акт, которым установлено:

- ООО НПП "Инжпроектстрой" выполнены подготовительные работы для протаскивания рабочей трубы диаметром -1020 мм(стальные);

- выполнены работы по микротоннелю диаметром - 1500 мм (железобетонная труба) -297 м.п. и микротоннелю диаметром -1420 м.п. (стальная труба)- 405 м.п. ;

- в микротоннеле отсутствует рабочая труба, работы по ее прокладке не ведется;

- исполнительная документация не представлена;

- отсутствует акт приемки микротоннеля под протаскивание рабочей трубы. Таким образом, ООО НПП "Инжпроектстрой" не выполнены работы, предусмотренные договором, нарушены сроки производства работ, нарушена процедура сдачи работ ООО "Стройспектр 2000".

Довод ООО НПП "Инжпроектстрой" о передаче в адрес ООО "Стройспектр 2000" исполнительной документации на выполненные объемы работ сопроводительным письмом N 82 от 28.04.2010г. является необоснованным, т.к. переданные документы не являются исполнительной документацией.

В данном случае и согласно п.6.4 т 6.7 Договора в состав исполнительной документации должны входить: акты скрытых работ, сертификаты, исполнительные чертежи и схемы, а также акты технической приемки, удостоверенные подписью и печатью Мосгоргеотреста, Заказчика объекта и балансодержателя.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание довод ответчика о том, что акты освидетельствования скрытых работ, датированные 20.07.2010г. содержат недопустимые исправления в п.1 (предъявленные объемы работ), а также отсутствие подписей уполномоченных представителей согласующих организаций. Кроме того, из содержания актов следует, что при производстве работ Истцом было допущено отступление от проекта и условий договора (п.3 акта: вместо железобетонной трубы, применена труба стальная Ф 1420x12 мм). Это обстоятельство также подтверждается заключением экспертизы, проведенной ООО "Стройэкспертиза" (т. 1 л.д.115-148).

При таких обстоятельствах, довод ООО НПП "Инжпроектстрой", о том, что все изменения согласованы во всеми организациями, осуществляющими надзор за проведением работ, обосновано не принят судом во внимание, поскольку надлежащих доказательств согласования изменения проектно-сметной документации ООО НПП "Инжпроектстрой" не представлено. Геодезический план, представленный в материалы дела (т.2, л.д.14) таким документом являться не может, поскольку не подтверждает изменения проектно-сметной документации, выполненных в установленном порядке. Вместе с тем, указанный геодезический план, представленный в материалы дела, содержит ряд штампов, выполненных спустя 2 месяца после его направления с сопроводительным письмом в адрес Генерального подрядчика, что само по себе влечет недопустимость указанного документа в качестве доказательства.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание то обстоятельство, что согласования, на которые ссылается Истец, были отозваны согласующими организациями после официального обращения ООО "Стройспектр 2000" в их адрес, в частности ООО Институт "Каналстройпроект" письмами: N 1322 от 03.02.2011, и N 5800 от 13.04.2010. Согласование МГУП "Мосводоканал" производственное управление "Зеленоградводоканал" не является существенным, поскольку подписано сотрудником, не имеющим право давать такие согласования (письмо 15-38/11 от 04.02.11г).

Таким образом, довод Заявителя о наличии соответствующих согласований проектно-сметной документации со ссылкой на вышеперечисленные документы является незаконным и необоснованным.

Ссылка заявителя жалобы на наличие согласований со стороны эксплуатирующей организации - ПУ "Зеленоградводоканал", в интересах которой были выполнены работы, выраженное в письме от 30.11.2010 г. N 14-615/10/01-1 не может быть принята во внимание, так как из указанного письма не следует, что работы выполнены Истцом, что объем выполненных работ соответствует проекту и договору N 14-Т от 01.09.2008. Кроме того, Заявитель жалобы не обосновал невозможность представления указанного документа в суд первой инстанции согласно п.2 ст.268 АПК РФ, что исключает возможность использования указанного документа в качестве доказательства.

Довод Заявителя жалобы о надлежащем выполнении работ по договору является необоснованным.

Суд апелляционной инстанции на основании вышеизложенных обстоятельств, приходит к выводу о том, что доводы ООО "Стройспектр 2000" о ненадлежащем выполнении истцом предусмотренных договором работ нашли свое подтверждение в ходе судебного разбирательства. Оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд считает, что ответчик правомерно оспаривает подписанные акты выполненных работ поскольку на момент подписания указанных документов он не располагал сведениями об исполнении работ и исполнительной документацией и не мог знать, что ООО НПП "Инжпроектстрой" ненадлежащим образом исполняло свои обязательства по договору, самовольно отступило от проектно-сметной документации при выполнении работ, а именно, изменило способ производства работ с AVN 1500 на AVN 1200 без согласования с ООО "Стройспектр 2000".

В силу ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иным обычно предъявляемыми требованиями.

На основании ст.743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования.

В соответствии с п.1. ст.754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

В соответствии с п.6.9. Договора работы, выполненные с изменением или отклонением от проекта, не оформленные Дополнительным соглашением к настоящему Договору, оплате не подлежат.

Следовательно, суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для оплаты работ и основании для взыскания суммы перечисленного аванса и расторжения договора в виду существенного нарушения условий договора.

Заявитель жалобы считает необоснованным расчет пени со ссылкой на то, что согласно письму N 117 от 11.08.2010г. Генподрядчик, по мнению Заявителя, предложил субподрядчику изменить срок выполнения работ и заявил, что датой их окончания является 12.08.2010 г., а субподрядчик акцептировал данное предложение.

Указанный довод является необоснованным, т.к. согласно условиям п.3.1. договора подряда N 14-Т от 01.09.2008 г. срок выполнения работ по договору с 15.09.2008г до 15.07.2009г. Суд принял во внимание расчет начисления пени, сделанный ООО "Стройспектр 2000" по п.9.1. Договора в связи с нарушением ООО НПП "Инжпроектстрой" установленных договором сроков выполнения работ и передачи технической документации, а также выполнения работы с отступлением от проектно-сметной документации. Таким образом, судом при вынесении решения при расчете пени учитывался максимально возможный лимит в размере 5% от стоимости от цены договора, поскольку просрочка, допущенная ООО НПП "Инжпроектстрой" превысила предельно установленный размер неустойки.

Довод Истца о согласовании изменения сроков выполнения работ также не является обоснованным, т.к. не соответствует порядку оформления дополнительных соглашений к договору, установленному п. 12.2 Договора, а уведомление о расторжении договора и возврате денежных средств были направлены в адрес ООО НПП "Инжпроектстрой" 14.07.2010 года письмомN 150 и 09.08.2010 года письмом N 174, т.е. ранее даты, указанной истцом.

Заявитель приводит довод о несогласии с отказом суда первой инстанции в удовлетворении требований о взыскании в его пользу затрат на обеспечение объекта энергоснабжением и водоснабжением в период с 10.10.2008 по 15.06.2009, полагая, что в период с 01.10.2008г по 25.10.2008 до момента заключения Генподрядчиком (Ответчиком) договора с ОАО "Мосэнергосбыт" и МГУП "Мосводоканал", последний при приемке работ должен был возмещать дополнительные расходы, понесенные Истцом в указанный период.

Данный довод подлежит отклонению по следующим основаниям.

Суд при вынесении решения дал надлежащую оценку представленным доказательствам и пришел к обоснованному выводу, что Истцом не представлено доказательств наличия расходов по выполнению работ по обеспечению объекта временным подключением, а также факта нахождения генератора на объекте и расхода топлива на заявленную сумму.

В соответствии с п.5.1.7. Договора Генподрядчик обязан обеспечить в соответствии с проектом места подключения временных источников электроснабжения, водоснабжения, канализации для подключения бытового городка строителей, подключения временных источников электроснабжения (30 кВт) для механизации строительства и выполнения специальных работ, подключение временного водоснабжения. В случае, если Генподрядчик не сможет обеспечить временного подключение, то субподрядчик берет на себя выполнение вышеперечисленных работ по обеспечению объекта временным подключением на период строительства. Затраты, понесенные Субподрядчиком, оплачивает Генподрядчик в полном объеме сверх договорной цены.

В соответствии со ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

ООО НПП "Инжпроектстрой" не представлены суду доказательства, свидетельствующие о том, что он понес затраты, связанные с выполнением им работ по обеспечению объекта временным подключением к источникам электроснабжения и водоснабжения на период строительства. Представленный Истцом расчет работы генератора не подтверждает факт нахождения указанного генератора на объекте, а также расход топлива на указанную в иске сумму.

Из представленных в материалы дела актов освидетельствования скрытых работ, в частности, акта N 1 от 20.07.2010 г. п.5 следует, что датой начала работ является 05.11.2008г. При таких обстоятельствах довод Истца о расходах, понесенных в период с 01.10.2008г по 25.10.2008г представляется необоснованным.

Кроме того, довод ООО НПП "Инжпроектстрой" опровергается представленными в материалы дела Договором энергоснабжения от 20.12.2008г., заключенному между ООО "Стройспектр 2000" и ОАО "Мосэнергосбыт", Разрешением на временное присоединение мощности к действующим ТП, РТП ОАО "Московская городская электросетевая компания" на 138кВт единовременной нагрузки 97 кВА по адресу: г.Зеленоград 3-й Западный пр., около д.9., а также Договором N 587410 от 20.01.2009г на отпуск воды и прием сточных вод в городскую канализацию, заключенному между ООО "Стройспектр 2000" и МГУП "Мосводоканал".

Также не опровергнут истцом довод ответчика о том, что в состав работ расценки 3.23-29-6 (программный комплекс SMETA. RU) "Прокладка водостоков и сетей канализации из специальный железобетонных труб с применением тоннелепроходческих комплексов типа AVN фирмы "ХАРЕНКНЕХТ" AVN 1500, входят следующие работы: разметка трассы; монтаж тоннелепроходческого комплекса ( автономной электростанции, сепараторной установки, контейнера управления и др.) на поверхности в зоне шахты; монтаж оборудования (проходческой машины, домкратной станции и др.) в шахте; запуск проходческой машины по трассе; прокладка водостока (канализации) до следующей шахты: подача краном специальных железобетонных труб в шахте, монтаж стыков, задавливание труб с одновременной разработкой грунта проходческой машиной и удаление грунта (пульпы) из забоя, наращивание коммуникаций для проходческой машины (трубопроводы, кабели, шланги) после прокладки каждой трубы; демонтаж проходческого комплекса и его перебазировка к следующей шахте.

Таким образом, затраты на электроэнергию для тоннелепроходческого комплекса учтены в расценке, равно как и расходы на удаление грунта (пульпы) из забоя, следовательно, работа илососа не требуется.

При этом довод истца о понесенных расходах, опровергается отсутствием в этот и последующие периоды действия договора со стороны ООО НПП "Инжпроектстрой" замечаний по п.5.1.7, что подтверждается актом приемки стройплощадки от 02.09.2008г.

Таким образом, судом обоснованно отклонены требования истца по оплате затрат на обеспечение временных подключений электроэнергией и водоснабжения.

В ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции истцом заявлен дополнительный довод о том, что недостатки выполненных им работ являются устранимыми и требование ответчика о расторжении договора удовлетворено неправомерно.

Данный довод суд апелляционной инстанции считает не влияющим на правильность принятого судом решения, поскольку, заявляя его, истец фактически согласился с позицией ответчика о том, что работы выполнены с недостатками. Доказательств о характере этих недостатков и стоимости фактически выполненных им работ истец суду не представил, о частичном отказе от иска не заявил. Также не опровергнуты установленные судом обстоятельства о существенности допущенных нарушений. Поэтому заявленное ответчиком требование о расторжении договора удовлетворено судом правомерно, в полном соответствии с требованиями, предусмотренными п. 2. ст. 450 ГК РФ.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены.

Расходы по уплате госпошлины распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.11.2010г. по делу N А40-103932/10-50-904 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО НПП "ИНЖПРОЕКТСТРОЙ" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

О.Б. Чепик Н.В. Дегтярева