Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2011 г. N 09АП-497/2011

г. Москва

Дело N А40-97840/10-21-535

14 февраля 2011 г.

N 09АП-497/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 февраля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.А. Свиридов

судей В.Я. Гончаров, С.Л. Захаров

при ведении протокола секретарем судебного заседания Манохиной И.А.,

при участии:

от заявителя: Кимлык И.С. по дов. от 27.12.2010г., уд-ние N 1439;

от ответчика: Замараева М.А. по дов. от 11.08.2011г., уд-ние N 1870;

от третьего лица: 1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен;

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Минпромторг России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 17 ноября 2010 г.

по делу N А40-97840/10-21-535, судьи Каменской О.В.,

по заявлению Минпромторг России

к ФАС России

третьи лица: 1) ООО "Комплексные инновационные системы", 2) ОАО "ЦМКБ "Алмаз", 3) Конкурсная комиссия Министерства промышленности и торговли РФ

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Минпромторг России обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы России от 18.05.2010г. N 17/15064 в части абзацев 1, 3 и 4 части 3 мотивировочной части решения антимонопольного органа и пунктов 4 и 6 резолютивной части упомянутого решения.

Решением от 17.11.2010г. арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных требований. При этом суд исходил из того, что ответчик правильно установил в действиях заказчика нарушения ч.4 ст.11, ч.4 ст.25, ч.13 ст.28 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" (далее Закон о размещении заказов) при проведении открытого конкурса N 8 на право заключения государственных контрактов на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских работ по федеральной целевой программе "Развитие гражданской морской техники" на 2009-2016 годы и имел правовые основания для вынесения оспариваемого решения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить ввиду его необоснованности и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование указал на соответствие требований конкурсной документации нормам Закона о размещении заказов, в связи с чем оспариваемое решение ФАС России незаконно и необоснованно, нарушает права и законные интересы Минпромторга России.

Лица, участвующие в деле, отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Представитель Минпромторга России в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в ней, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ФАС России в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебное заседание не явились представители третьих лиц, надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного разбирательства. Располагая доказательством надлежащего извещения указанных лиц о месте и времени рассмотрения дела, суд рассмотрел дело в порядке ст. ст. 123 и 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со ст. ст.266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителя заявителя и ответчика, исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела, считает, что решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "Комплексные инновационные системы" на действия Заказчика при проведении открытого конкурса "Уникальный номер закупки 58/09-РГМТ-19.02ок. Открытый конкурс N 8 на право заключения государственных контрактов на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских работ по федеральной целевой программе "Развитие гражданской морской техники" на 2009-2016 годы" (далее - Конкурс).

На основании указанной жалобы Комиссией ФАС России было возбуждено и рассмотрено дело от 13.05.2010г. по делу N К-282/10 о нарушении законодательства о размещении заказов, в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов. Комиссией ФАС России жалоба ООО "Комплексные инновационные системы" признана обоснованной в части нарушения сроков направления разъяснений результатов Конкурса, в действиях Заказчика установлены нарушения части 4 статьи 11, части 4 статьи 25, части 13 статьи 28 Закона о размещении заказов.

Указанное решение послужило основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что оспариваемое решение вынесено в рамках компетенции ФАС России, в соответствии с нормами Закона о размещении заказов и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006г. N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному; оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004г. N 331 (далее - Положение), ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых акта Российской Федерации о размещении заказов.

В соответствии с приказом ФАС России от 17.08.2009г. N 521 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере размещения заказов. На Комиссию ФАС России возложены обязанности по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, оспариваемое решение вынесено ФАС России в пределах предоставленных полномочий.

Как следует из оспариваемого решения ФАС России от 18.05.2010г. N 17/15064 в действиях заказчика установлены нарушения ч.4 ст.11, ч.4 ст.25, ч.13 ст.28 Закона о размещении заказов.

Частями 1, 2, 3 статьи 11 Закона о размещении заказов предусмотрен исчерпывающий перечень требований к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов.

В соответствии с частью 4 статьи 11 Закона о размещении заказов кроме указанных в частях 1 - 3 указанной статьи требований, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

Согласно с частью 5 статьи 22 Закона о размещчении заказов к конкурсной документации должен быть приложен проект государственного или муниципального контракта (в случае проведения конкурса по нескольким лотам - проект контракта в отношении каждого лота), который является неотъемлемой частью конкурсной документации.

Таким образом, проект государственного контракта, является частью Конкурсной документации, который необходимо представлять для участия в Конкурсе, и по существу принять на условиях, предложенных заказчиком.

Исходя из изложенного, при разработке проекта государственного контракта, который является неотъемлемой частью Конкурсной документации, Заказчик должен руководствоваться положениями Закона о размещении заказов.

В настоящем случае, как следует из подпункта 3.7.1 пункта 3.7. "Порядок привлечения соисполнителей" Раздела I "Инструкция участникам размещения заказа" конкурсной документации, а также в подпункте "а" пункта 4 проекта государственного контракта установлено требование об обязательном согласовании с Заказчиком привлекаемых к исполнению государственного контракта третьих лиц.

При этом статья 11 Закона о размещении заказов не предусматривает возможности Заказчика установить в конкурсной документации требование об обязательном согласовании с Заказчиком привлекаемых к исполнению государственного контракта третьих лиц.

Указанное требование исключает возможность свободного волеизъявление сторон при подписании государственного контракта, что нарушает основной принцип свободы договора.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что решение ФАС России в части установления нарушения Заказчиком части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов о включении в Конкурсную документацию и проект государственного контракта дополнительных требований к участнику размещения заказа соответствует законодательству Российской Федерации о размещении заказов является законным и обоснованным.

Довод подателя апелляционной жалобы об отсутствии в действиях заказчика нарушения ч.4 ст.25 Закона о размещении заказов не может быть принят коллегий как правомерный в связи со следующим.

В соответствии с частью 4 статьи 25 Закона о размещении заказов, требовать участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных подпунктами "а"-"в", "д" и "е" пункта 1, пунктами 2 и 3 части 3 указанной статьи документов сведений, не допускается.

В части 3 статьи 25 Закона о размещении заказов закреплен исчерпывающий перечень документов и сведений, которые должна содержать заявка на участие конкурсе. В том числе заявка на участие в конкурсе должна содержать предложение о цене контракта, но не порядок (способ) ее формирования (определения).

Согласно пункту 5 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказа обязанность указывать в конкурсной документации порядок формирования цены контракта (цены лота) возложена на заказчика.

Исходя из анализа вышеприведенных норм следует, что Закон о размещении заказов обязывает заказчика указывать в конкурсной документации порядок формирования цены контракта, а поставщика, в заявке на участие в конкурсе, только предложение о цене контракта.

В настоящем случае, исходя из пункта 3 формы 4.1 конкурсной документации "Заявка на участие в конкурсе" участник размещения заказа должен указать привлекаемые исполнителем средства из внебюджетных источников с разбивкой по годам.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что установление Заказчиком требования в Конкурсной документации о предоставлении участником размещения заказа в составе заявки на участие в Конкурсе сведений о привлекаемых исполнителем средствах из внебюджетных источников с разбивкой по годам, противоречит части 4 статьи 25 Закона о размещении заказов, является законным и обоснованным.

В связи с изложенным, решение ФАС России в части установления нарушения Заказчиком части 4 статьи 25 Закона о размещении заказов является правомерным.

Также суд апелляционной инстанции соглашается с выводом ФАС России о нарушении заказчиком части 13 ст.28 Закона о размещении заказа.

Согласно с частью 13 статьи 28 Закона о размещении заказа установлено, что любой участник конкурса после размещения протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе вправе направить заказчику, в уполномоченный орган в письменной форме, в том числе в форме электронного документа, запрос о разъяснении результатов конкурса. Заказчик, уполномоченный орган в течение двух рабочих дней со дня поступления такого запроса обязаны представить участнику конкурса в письменной форме или в форме электронного документа соответствующие разъяснения.

Как следует из материалов дела, 04.05.2010г. Министерством промышленности и торговли Российской Федерации от ООО "Комплексные инновационные системы" получен запрос о разъяснении результатов конкурса (вх.N МП-16966), однако, в нарушение части 13 статьи 28 Закона о размещении заказа ответ в адрес ООО "Комплексные инновационные системы" направлен только 07.05.2010г.

С учетом изложенного, судебная коллегия, вопреки доводам жалобы, приходит к выводу о том, что оспариваемое в части решение ФАС России от 18.05.2010г. N 17/15064 соответствует требованиям Закона о размещении заказа и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с иным толкованием норм материального права и иной оценкой доказательств, чем у суда первой инстанции, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены или изменения принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения решение суда первой инстанции, что влечет оставление апелляционной жалобы без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17 ноября 2010 г. по делу N А40-97840/10-21-535 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

В.Я. Гончаров С.Л. Захаров