Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2011 г. N 08АП-10139/2010.

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2011 г. N 08АП-10139/2010

город Омск

22 февраля 2011 г.

Дело N А46-9039/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 февраля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бондарь И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-10139/2010)

закрытого акционерного общества "Торгово-медицинская компания "Фармэкс"

на решение Арбитражного суда Омской области от 19.10.2010

по делу N А46-9039/2010 (судья Суставова О.Ю.),

принятое по заявлению закрытого акционерного общества "Торгово-медицинская компания "Фармэкс"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области,

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - Бюджетное учреждение здравоохранения Омской области "Клинический противотуберкулезный диспансер",

о признании недействительным приказа от 07.07.2010 N 136, незаконными действий и обязании совершить действия,

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества "Торгово-медицинская компания "Фармэкс" - Кунавина А.В. (паспорт по доверенности N 148 от 11.01.2011 на три месяца);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Кусанова Ш.М. (удостоверение, доверенность N 05-03/ШК от 11.01.2011 сроком действия до 31.12.2011);

от Бюджетного учреждения здравоохранения Омской области "Клинический противотуберкулезный диспансер" - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Торгово-медицинская компания "Фармэкс" (далее по тексту - заявитель, ЗАО "ТМК "Фармэкс") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту - заинтересованное лицо, Омское УФАС России), в котором просило суд:

1. признать недействительным приказ от 07.07.2010 N 136 о включении в Реестр недобросовестных поставщиков;

2. признать незаконными действия Омского УФАС России по включению сведений о ЗАО "ТМК "Фармэкс" в Реестр недобросовестных поставщиков;

3. обязать Омское УФАС России исключить из Реестра недобросовестных поставщиков реестровую запись РНП.04873-10 от 07.07.2010.

Решением от 19.10.2010 по делу N А46-9039/2010 в удовлетворении требований заявителя было отказано.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, установил следующие обстоятельства.

ЗАО "ТМК "Фармэкс" зарегистрировано в качестве юридического лица 01.12.1999 Городской регистрационной палатой Департамента недвижимости Администрации г.Омска, о чем 12.11.2002 инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 2 по Центральному административному округу г.Омска в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за основным государственным регистрационным номером 1025500981175.

Решением Арбитражного суда Омской области от 21.01.2010 по делу N А46-19040/2009 расторгнут государственный контракт на поставку противотуберкулезных препаратов от 05.05.2009 N 012/002.1, заключенный между бюджетным учреждением здравоохранения Омской области "Клинический противотуберкулезный диспансер" и закрытым акционерным обществом "Торгово-медицинская компания "Фармэкс" в связи с существенным нарушением поставщиком (ЗАО "Торгово-промышленная компания "Фармэкс") условий заключенного контракта.

Во исполнение статьи 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и на основании решения Арбитражного суда Омской области от 21.01.2010 по делу N А46-19040/2009 Омское УФАС России 07.07.2010 издало приказ N 136 "О включении в Реестр недобросовестных поставщиков", в соответствии с которым в Реестр недобросовестных поставщиков включены сведения о ЗАО "ТМК "Фармэкс", представленные Бюджетным учреждением здравоохранения Омской области "Клинический противотуберкулезный диспансер", сроком на два года с расторжением государственного контракта по решению суда в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта.

Письмом от 07.07.2010 N 03-2668 Омское УФАС России сообщило ЗАО "ТМК "Фармэкс" о том, что по результатам рассмотрения обращения Бюджетным учреждением здравоохранения Омской области "Клинический противотуберкулезный диспансер" сведения о ЗАО "ТМК "Фармэкс" в связи с нарушением существенных условий государственного контракта на поставку противотуберкулезных препаратов, включены Федеральной антимонопольной службой в Реестр недобросовестных поставщиков (номер реестровой записи РНП.04873-10 от 07.07.2010).

ЗАО "ТМК "Фармэкс", считая приказ Омского УФАС России N 136 от 07.07.2010 вынесенным с нарушением норм действующего законодательства, а действия Омского УФАС России по включению сведений о ЗАО "ТМК "Фармэкс" в Реестр недобросовестных поставщиков - незаконными и нарушающими права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, обратилось в Арбитражный суд Омской области с вышеназванными требованиями.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя суд первой инстанции исходил из того, что вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда (решение Арбитражного суда Омской области по делу А46-19040/2009 оставлено в силе постановлениями суда апелляционной и кассационной инстанции) являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан (статья 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), следовательно, Омское УФАС России в силу прямого указания закона (часть 2 статьи 19 Федерального закона "О размещении заказов", согласно которой в реестр включаются сведения о поставщиках, с которыми государственные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных контрактов) обязано было издать приказ N 136 от 07.07.2010 о включении в реестр сведений о ЗАО "Фармэкс".

В апелляционной жалобе Общество отмечает, что в соответствии с требованиями пунктов 6, 7 статьи 19 Федеральною закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае расторжения государственного или муниципального контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (исполнителем, подрядчиком) контракта в течение трех рабочих дней со дня расторжения контракта заказчик направляет в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти сведения, предусмотренные пунктами 1-4 части 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта.

С момента прекращения действия государственного контракта на поставку противотуберкулезных препаратов от 05.05.2009 (27.04.2010), являющегося основанием для включения сведений о ЗАО "ТМК "Фармэкс" Реестр как о недобросовестном поставщике, до даты включения сведений в указанный Реестр(07.07.2010) прошел 71 день.

По мнению заявителя, в нарушение приведенных положений Омское УФАС России разместило сведения о ЗАО "ТМК "Фармэкс" в Реестр недобросовестных поставщиков спустя три рабочих дня.

Следовательно, заключает заявитель, Омское УФАС России незаконно включило сведения о ЗАО "ТМК "Фармэкс" как о недобросовестном поставщике в Реестр недобросовестных поставщиков согласно реестровой записи РНП.04873-10 от 07.07.2010.

Также податель жалобы отмечает, что Омским УФАС России были изданы приказы от 04.09.07. N 85-ОД и от 06.09.2007 N 87-ОД, согласно которым на Комиссию Омского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов возложено, в том числе, рассмотрение сведений о недобросовестных поставщиках, а, следовательно, по мнению заявителя, антимонопольный орган после поступления обращения заказчика о включении в реестр сведений о ЗАО "Фармэкс", должен был созвать Комиссию, на которой подлежало рассмотреть указанное обращение. Поскольку такого рассмотрения не производилось, податель жалобы заключает о незаконном внесении сведений о нем как о недобросовестном поставщике в реестр.

В пояснениях к апелляционной жалобе ЗАО "ТМК "Фармэкс" дополняет указанные доводы указанием на наличие процессуальных нарушений, допущенных по его утверждению при рассмотрении спора судом первой инстанции, а именно : не привлечением к участию в деле в качестве соответчика ФАС России, на которое возложены функции по ведению Реестра недобросовестных поставщиков, что в соответствии со ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ является безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта.

В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу общества антимонопольный орган выразил свое несогласие с доводами подателя жалобы, считает решение суда первой инстанции законным, обоснованным, и не подлежащим отмене или изменению.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

Порядок включения лиц в реестр недобросовестных поставщиков закреплен в статье 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с частью 1 статьи 19 данного Федерального закона ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти.

Таким уполномоченным органом в настоящее время является Федеральная антимонопольная служба, осуществляющая свои функции непосредственно и через территориальные органы в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд", постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе", приказом Федеральной антимонопольной службы России от 15.12.2006 N 324 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы", постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2007 N 292 "Об утверждении Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков".

Согласно пункту 5.3.4. Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестр недобросовестных поставщиков, а также реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих на рынке определенного товара долю в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Руководствуясь содержанием названных норм, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что приказ от 07.07.2010 N 136 издан антимонопольным органом в пределах предоставленной законодательством компетенции.

Согласно части 2 статьи 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

В соответствии с пунктом 7 приказа ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" сведения о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты расторгнуты после 1 октября 2007 года, включаются в реестр недобросовестных поставщиков на основании приказа руководителя ФАС России только при наличии судебного решения о расторжении государственного или муниципального контракта в связи с существенным нарушением поставщиков (исполнителем, подрядчиком) условий контракта.

Как усматривается из материалов дела, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Омской области от 21.01.2010 по делу N А46-19040/2009 расторгнут государственный контракт на поставку противотуберкулезных препаратов от 05.05.2009 N 012/002.1, заключенный между бюджетным учреждением здравоохранения Омской области "Клинический противотуберкулезный диспансер" и закрытым акционерным обществом "Торгово-медицинская компания "Фармэкс" в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта.

В соответствии с частью 6 статьи 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае расторжения государственного или муниципального контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (исполнителем, подрядчиком) контракта в течение трех рабочих дней со дня расторжения контракта заказчик направляет в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти сведения, предусмотренные пунктами 1 - 4 части 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта.

Таким образом, суд первой инстанции, учитывая названные нормы и обстоятельства, руководствуясь положениями статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, обоснованно указал, что на основании вступившего в законную силу решения арбитражного суда антимонопольный орган обязан был вынести приказ N 136 от 07.07.2010 о включении ЗАО "ТМК "Фармэкс" в реестр недобросовестных поставщиков Российской Федерации.

При этом апелляционный суд не принимает во внимание довод подателя жалобы, правомерно отклоненный судом первой инстанции о том, что поскольку заказчик пропустил установленный частью 6 статьи 19 Федеральною закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ срок для предоставления в антимонопольный орган сведений, то оспариваемый приказ был вынесен ответчиком без соответствующих на то оснований.

Суд первой инстанции правомерно указал, что пропуск срока направления сведений не может служить основанием для отказа заказчику - Бюджетному учреждению здравоохранения Омской области "Клинический противотуберкулезный диспансер" во включении сведений о недобросовестном поставщике, с которым государственный контракт, расторгнут на основании вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Омской области, поскольку названный срок не является пресекательным, законодательство не устанавливает правовых последствий пропуска такого срока, в виде отказа заказчику во включении в реестр сведений о недобросовестном поставщике.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно было учтено и то обстоятельство, что заказчик - БУЗОО "Клинический противотуберкулезный диспансер" не бездействовало, а предпринимало все зависящие от него меры по соблюдению сроков, установленных частью 6 статьи 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Так судом первой инстанции было установлено и не опровергается подателем жалобы, что БУЗОО "Клинический противотуберкулезный диспансер" обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к ЗАО "ТМК "Фармэкс" о включении в реестр недобросовестных поставщиков. Решением Арбитражного суда Омской области от 15.06.2010 по делу N А46-3754/2010 в удовлетворении требований Бюджетному учреждению здравоохранения Омской области "Клинический противотуберкулезный диспансер" было отказано в связи с тем, что действующим законодательством не предусмотрен такой способ защиты нарушенного права в судебном порядке.

После получения обозначенного решения Арбитражного суда Омской области заказчик обратился с заявлением в Омское УФАС России о включении в Реестр недобросовестных поставщиков сведений о ЗАО "ТМК "Фармэкс".

Апелляционный суд также не принимает довод подателя жалобы о том, что в нарушение части 7 статьи 19 Федеральною закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" Омское УФАС России разместило сведения о ЗАО "ТМК "Фармэкс" в Реестр недобросовестных поставщиков спустя три рабочих дня, а также не созывало Комиссию по контролю в сфере размещения заказов, не было изготовлено решение (предписание).

В соответствии с частью 7 статьи 19 Федеральною закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня их поступления.

Как усматривается из материалов дела, ответственным исполнителем Омского УФАС России в указанной системе 07.07.2010 была сформирована заявка на внесение сведений о ЗАО "ТМК "Фармэкс" в Реестр и направлена на рассмотрение в уполномоченный орган - Федеральную антимонопольную службу России, которая в этот же день и включила сведения о ЗАО "ТМК "Фармэкс" в Реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с приказами Омского УФАС России от 04.09.2007 N 85-ОД и от 06.09.2007 N 87 ОД на комиссию Омского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов возложено рассмотрение сведений о недобросовестных поставщиках и проведение проверок фактов уклонения от заключения государственного и муниципального контракта в пределах компетенции территориального органа ФАС России.

При этом действующим законодательством не определен срок рассмотрения Омским УФАС России сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты расторгнуты в связи с существенным нарушением их условий, и их направления в адрес Федеральной антимонопольной службы России для включения в реестр.

Кроме того, Приказом Омского УФАС России от 04.09.07. N 85-Д был утвержден Порядок ведения реестра Омским УФАС России, в соответствии с которым на заседании Комиссии рассматриваются сведения о недобросовестных поставщиках в случае, если представленные заказчиком документы однозначно не свидетельствуют об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта (названное обстоятельство усматривается из приложения к приказу).

В спорной же ситуации государственный контракт между заказчиком и заявителем расторгнут вступившим в законную силу решением суда, которым был установлен факт существенного нарушения подрядчиком его условий, что в силу положений статьи 16 АПК РФ является достаточным и безусловным основанием для включения в реестр сведений о ЗАО "Фармэкс".

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что при размещении в Реестре сведений о ЗАО "ТМК "Фармэкс" Федеральной антимонопольной службой России не был нарушен срок, установленный частью 7 статьи 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Не являются основанием для отмены вынесенного судебного акта и доводы подателя жалобы о допущенных судом первой инстанции процессуальных нарушениях, выразившихся в неразъяснении судом перовой инстанции права заявителя на привлечение к участию в деле в качестве соответчика ФАС России.

В соответствии с буквальным содержанием ст. 41, 45, 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, истец, являющийся стороной по делу, самостоятельно формирует предмет и основания заявленных требований, а также в соответствии с указанными нормами вправе уточнить указанные основания либо заявить ходатайство об изменении числа ответчиков.

Как следует из пояснений данных суда апелляционной инстанции представителем Омского УФАС, а также подтверждается материалами рассматриваемого спора, вопрос о необходимости участия в деле ФАС России был предметом судебного разбирательства по делу при оценке законности вынесенного судом первой инстанции определения от 12.07.2010г. о принятии обеспечительных мер по делу и отражен ответчиком в апелляционной жалобе на означенный судебный акт, которым приостановлено действие обжалуемого заявителем Приказа N 136 от 07.07.2010г. а также действия реестровой записи РПН.0473-10 от 07.07.2010г.

Таким образом, заявитель, действуя разумно и добросовестно в целях реализации своих процессуальных прав, имел возможность уточнить круг лиц, участвующих в процессе осуществления оспариваемых им действий, однако не воспользовался указанной возможностью в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, а указал данное обстоятельство в качестве основания отмены вынесенного судебного акта на этапе апелляционного обжалования.

Помимо изложенного, как это следует из существа рассматриваемого спора, заявитель считает незаконными, нарушающими его права именно действия Омского УФАС, издавшего оспариваемый приказ с нарушением установленного порядка, а также нарушившего срок формирования заявки на размещение соответствующих сведений в Реестре, доводов в отношении незаконности действий ФАС России в поданном ЗАО "ТМК "Фармэкс" заявлении не сформулировано.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции находит некорректной ссылку заявителя в обоснование изложенной позиции на п.4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса, поскольку в вынесенном судебном акте отсутствуют выводы суда первой инстанции о правах либо обязанностях ФАС России, не привлеченного к участию в деле.

Таким образом, судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы материалы дела, доказательствам дана надлежащая правовая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен, выводы суда первой инстанции законны и обоснованны.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 19.10.2010 по делу N А46-9039/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Торгово-медицинская компания "Фармэкс" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

А.Н. Лотов О.А. Сидоренко