Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2011 г. N 08АП-11123/2010

город Омск

21 февраля 2011 г.

Дело N А81-3371/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 февраля 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Рожкова Д.Г., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Айвазян Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-11123/2010)

закрытого акционерного общества "Тюмгазкамко Лимитед"

на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 08.11.2010

по делу N А81-3371/2010 (судья Корнелюк Е.С.),

принятое по иску закрытого акционерного общества "Нортгаз" (ОГРН 1048900318312; ИНН 8904045666)

к закрытому акционерному обществу "Тюмгазкамко Лимитед" (ОГРН 1028900623696; ИНН 8904006071)

о взыскании о взыскании предварительной оплаты по договору подряда от 10.03.2010 N М-10/29 в сумме 5 561 192 руб. 50 коп., пени в размере 871 245 руб. и убытков по состоянию на 18.05.2010 в сумме 6 207 176 руб. 61 коп. и встречному иску о взыскании 5 351 919 руб. 50 коп. основного долга и 422 801 руб. 64 коп. пени по договору подряда от 10.03.2010 N М-10/29 и признании недействительным пункта 8.4 раздела 8 названного договора,

при участии в судебном заседании:

от закрытого акционерного общества "Тюмгазкамко Лимитед" - представителей Санникова Ю.С. по доверенности от 01.12.2010 сроком действия 1 год; Андрейченко Е.Е. по доверенности от 01.12.2010 сроком действия 1 год,

от закрытого акционерного общества "Нортгаз" - представителей Барт Д.А. по доверенности N 11-02-23/Д от 11.02.2011 сроком действия по 31.12.2011; Прокофьева С.А. по доверенности N 11-02-24/Д от 11.02.2011 сроком действия по 31.12.2011,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Нортгаз" (далее - ЗАО "Нортгаз") обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с иском к закрытому акционерному обществу "Тюмгазкамко Лимитед" (далее - ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед") о взыскании 5 561 192 руб. 50 руб. предварительной оплаты по договору подряда от 10.03.2010 N М-10/29, пени в размере 871 245 руб. и убытков по состоянию на 18.05.2010 в сумме 6 207 176 руб. 61 коп.

До принятия решения по существу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) увеличил размер исковых требований в части взыскания убытков до 18 217 206 руб. 55 коп.

Воспользовавшись правом, предоставленным статьей 132 АПК РФ, ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед" предъявило встречный иск к ЗАО "Нортгаз" о взыскании основного долга и пени по договору подряда от 10.03.2010 N М-10/29 на выполнение работ по капитальному ремонту скважины N 1055 Северо-Уренгойского НГКМ в общей сумме 5 774 721 руб. 14 коп. и признании недействительным пункта 8.4 раздела 8 названного договора.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 08.11.2010 по делу N А81-3371/2010 требования первоначального иска удовлетворены частично. С ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед" в пользу ЗАО "Нортгаз" взыскано 5 561 192 руб. 50 коп. перечисленного аванса, 18 217 206 руб. 55 коп. упущенной выгоды, 65 773 руб. 17 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении требований в оставшейся части отказано. В удовлетворении встречного иска отказано. Этим же решением с ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед" в доход федерального бюджета взыскано 55 693 руб. 93 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом в части удовлетворения требований первоначального иска и отказа в удовлетворении встречных исковых требований, ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед" в апелляционной жалобе просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед" указало, что в договоре N М-10/29 от 10.03.2010 не согласован начальный срок выполнения работ, следовательно, данный договор не заключён. Вывод суда об отсутствии основания для созыва совещания, как предусмотрено пунктом 2.3 договора, ввиду отсутствия предмета обсуждения ошибочен, поскольку по первым трём этапам работ ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед" достигнуты положительные результаты и только по четвертому этапу положительный результат не достигнут. По мнению подателя апелляционной жалобы, письма общества с ограниченной ответственностью "Трайкан Велл Сервис" (далее - ООО "Трайкан Велл Сервис") от 04.10.2010 N 01-5188 и общества с ограниченной ответственностью "Новоуренгойское Управление Буровых Работ" (далее - ООО "НУБР") от 24.09.2010 N 618 не являются экспертными заключениями и не могут служить доказательствами вины ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед". Не являются допустимыми доказательствами результаты проведённых газодинамических исследований (далее - ГДИ) от 02-03.05.2009 и предоставленная ЗАО "Нортгаз" справочная информация по газоконденсатной скважине N 1055 Северо-Уренгойского НГКМ. Также ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед" ссылается на то, что в ходе судебного разбирательства не были установлены действительные причины невозможности ввода скважины N 1055 в рабочий режим в процессе выполнения ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед" своих обязательств по договору N М-10/29 от 10.03.2010. По мнению подателя жалобы, несостоятельна ссылка суда на норму пункта 2 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), поскольку для выполнения четвертого этапа работ заказчиком была привлечена другая организация, что явно свидетельствует о том, что заинтересованность заказчика в исполнении не была утрачена. Также необоснованна, как считает ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед", ссылка суда на то, что последним не выставлялась счёт-фактура в адрес ЗАО "Нортгаз" на работы, выполненные до расторжения договора, так как по условиям пункта 3.1.14 договора подрядчик обязан предоставить счёт-фактуру после подписания акта выполненных работ.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ЗАО "Нортгаз" просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед" поступило письменное ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы. В судебном заседании представитель ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед" поддержал заявленное ходатайство. В обоснование ходатайства указал, что для вынесения решения по данному делу необходимо было провести данную экспертизу, чего в суде первой инстанции сделано не было, поскольку сторонами не заявлено данное ходатайство и суд не проявил инициативу.

Представители истца возражают против удовлетворения ходатайств о назначении экспертизы.

Пунктом 6 Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" определено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признаёт эти причины уважительными.

Материалами дела подтверждено, что ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед" при рассмотрении дела в суде первой инстанции ходатайство о назначении экспертизы не заявлено.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами.

В нарушение указанной нормы податель апелляционной жалобы не представил суду апелляционной инстанции доказательств невозможности заявления ходатайства о проведении экспертизы в суде первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

С учётом изложенного, в удовлетворении ходатайства о назначении строительно-технической экспертизы отказано.

Представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов: плана работ по подготовительным работам к ГРП по освоению скважины N 1055 Северо-Уренгойского месторождения от 20.01.2010 и плана на проведение ГРП, подготовленного ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед" в марте 2010 г.

Представители истца возражают против удовлетворения ходатайства о приобщении дополнительных доказательств. Пояснили, что эти документы не исследовались в суде первой инстанции, и они отражают состояние скважины, находящейся в ремонте.

Суд апелляционной инстанции, ознакомившись с заявленным ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед" ходатайством о приобщении дополнительных документов, не находит оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В связи с тем, что ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед" в нарушение требований пункта 2 статьи 268 АПК РФ не обосновало невозможность представления плана работ по подготовительным работам к ГРП по освоению скважины N 1055 Северо-Уренгойского месторождения от 20.01.2010 и плана на проведение ГРП в суд первой инстанции, указанные документы судом апелляционной инстанции в качестве доказательств не принимаются, в связи с чем возвращены представителю ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед", явившемуся в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

В судебном заседании представитель ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед" поддержал доводы апелляционной жалобы. Пояснил, что решение суда обжалуется в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований и удовлетворении требований первоначального иска.

Представитель ЗАО "Нортгаз" в судебном заседании высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу. Пояснил, что не возражает против проверки решения в обжалуемой части.

С учётом положений пункта 5 статьи 268 АПК РФ, учитывая, что от лиц, участвующих в деле, заявлений относительно проверки обжалуемого судебного акта в полном объёме не поступило, суд апелляционной инстанции не проверяет обоснованность решения суда первой инстанции по настоящему делу в части отказа в удовлетворении требований первоначального иска о взыскании пени (пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 10 марта 2010 года между ЗАО "Нортгаз" (заказчик) и ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед" (подрядчик) заключен договор на выполнение работ по капитальному ремонту скважины N 1055 (ГРП, освоение скважины) Северо-Уренгойского НГКМ N М-10/29 (том 1 л. 10-19), по условиям которого заказчик поручает, принимает и оплачивает, а подрядчик обязуется выполнить в согласованные сторонами сроки работы и услуги по интенсификации притока и освоению скважины N 1055 Северо-Уренгойского НГКМ, на условиях настоящего договора.

Работы, выполняемые подрядчиком, включают: производство подготовительных работ к гидроразрыву пласта (ГРП) скважины N 1055, в том числе реперфорация; разработка дизайна ГРП; производство информационного мини ГРП; предоставление НКТ и пакера; производство основного ГРП; производство работ по освоению скважины после успешного проведения основного ГРП, с привлечением колтюбинговой, азотной установок; инжиниринговое сопровождение работ.

Пунктом 1.3 договора N М-10/29 от 10.03.2010 стороны предусмотрели, что содержание, объём, технические и технологические требования к работам по ГРП определяются Наряд-заказом, а также Технологическим планом работ, который разрабатывается Подрядчиком. Положительным результатом работы, выполненной по договору, является достижение показателей, указанных в Технологическом плане и Дизайне ГРП, а также достижение дебита скважины после освоения не ниже 80 000 куб.м. в сутки газоконденсатной смеси при работе в шлейф.

Календарные сроки выполнения работ определены сторонами в пункте 1.4 договора, в соответствии с графиком производства работ (приложение N 5 к договору, том 1 л. 26): начало - с 19.01.2010, окончание - 02.04.2010.

Стороны в пункте 2.1 договора N М-10/29 от 10.03.2010 установили, что стоимость работ по договору является ориентировочной, определяется сторонами в приложении N 1 (том 1 л. 20) и N 4 (том 1 л. 25) к договору и составляет 22 845 980 руб. Окончательная стоимость выполненных работ определяется по их окончании, исходя из фактически израсходованных материалов (проппанта, химреагентов и проч.) и объёма оказанных услуг по ставкам и расценкам, согласно приложениям NN 1, 2, 4 к договору.

В пункте 2.2 договора N М-10/29 от 10.03.2010 стороны предусмотрели порядок оплаты по договору: аванс в сумме 5 561 192 руб. 50 коп. перечисляется заказчиком на расчётный счёт подрядчика после подписания договора за 5 дней до начала мобилизации спецтехники, оборудования и завоза материалов на скважину и при условии выставленного подрядчиком счёта на аванс; окончательный расчёт за выполненные работы производится заказчиком при условии получения подрядчиком положительного результата работ, предусмотренного пунктом 1.3 договора, а именно: по результатам проведённых подрядчиком работ должен быть достигнут дебит скважины не ниже 80 000 куб.м. в сутки газоконденсатной смеси при работе в шлейф. В случае, если по произведённому заказчиком замеру фактический дебит скважины превысит 80 000 куб.м. в сутки, то заказчик оплатит подрядчику разовую премию в размере 1,5% от стоимости производства ГРП согласно приложению N 4 за каждые полные 10 000 куб.м. в сутки дополнительного дебита. Заказчик производит окончательный расчёт за фактически выполненные работы по ГРП и освоению скважины в течение 30 календарных дней с момента подписания заказчиком акта выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ (КС-3), получения заказчиком оригинала счёта-фактуры и соответствующего счёта, с учётом уплаченного аванса.

В соответствии с пунктом 2.5 договора N М-10/29 от 10.03.2010 стороны конкретизировали, что акт выполненных работ (КС-2) предоставляется подрядчиком заказчику в течение 3 дней с момента окончания подрядчиком выполнения всего объёма работ по договору.

В случае не достижения подрядчиком положительного результата работ (или любой их части) по договору, предусмотренного пунктом 1.1 стороны проведут геолого-техническое совещание для принятия решения о дальнейших действиях, а вопрос об оплате будет регулироваться пунктом 4.8 настоящего договора (пункт 2.3 договора N М-10/29 от 10.03.2010).

Согласно пункту 5.1.6 договора N М-10/29 от 10.03.2010 в случае, если подрядчик допустил просрочку при выполнении работ, заказчик вправе принять результат работ и взыскать с подрядчика неустойку в виде пени в размере 0,1% от окончательной стоимости работ за каждый день просрочки.

В подпункте "б" пункта 8.2 договора N М-10/29 от 10.03.2010 стороны согласовали, что при просрочке выполнения подрядчиком работ на срок свыше 15 календарных дней от даты окончания работ по договору, заказчик вправе отстранить подрядчика от дальнейшего выполнения работ по договору и расторгнуть договор в одностороннем порядке, а также потребовать от подрядчика уплаты штрафов, неустоек и возмещения убытков.

Стороны конкретизировали, что досрочное прекращение договора по инициативе заказчика в соответствии с настоящим пунктом не является отказом заказчика от исполнения договора подряда по смыслу статьи 717 ГК РФ. Заказчик не несёт иной ответственности перед подрядчиком за расторжение договора, кроме предусмотренной настоящим договором.

При этом пунктом 8.4 договора N М-10/29 от 10.03.2010 определено, что в случае расторжения договора по причине просрочки подрядчиком выполнения работ, последний обязан вернуть заказчику полученный по договору аванс, а работы, произведенные подрядчиком до наступления обстоятельств, указанных в подпункте "б" пункта 8.2 договора, не подлежат приёмке и оплате заказчиком.

Заказчиком обязательства по договору N М-10/29 от 10.03.2010 были выполнены надлежащим образом. Платёжным поручением от 11 марта 2010 года N 148 подрядчику перечислен аванс по договору в размере 5 561 192 руб. 50 коп. (том 1 л. 28).

В соответствии с календарным графиком работы по вымыву проппанта и освоению скважины после ГРП с привлечением колтюбинговой установки должны были быть выполнены подрядчиком в течение шести суток в период с 28.03.2010 по 02.04.2010.

01 апреля 2010 года подрядчик приступил к выполнению работ, что подтверждается техническим документом - актом о передаче скважины для проведения работ (том 2 л. 3).

Во время проведения работ у подрядчика произошла поломка оборудования для производства работ, что подтверждается актом от 04.04.2010, а также представленной в материалы дела перепиской сторон (том 2 л. 4-7).

Как указывает ЗАО "Нортгаз", в период с 02 апреля по 22 апреля 2010 года работы на скважине не производились, скважина простаивала заполненная раствором (гелем) после проведения ответчиком ГРП.

22 апреля 2010 года к выполнению работ с собственным оборудованием приступило ООО "НУБР", привлечённая заказчиком, что подтверждается сведениями о работе бригад КРС (том 2 л. 8-21).

03 мая 2010 года работы, проводимые ООО "НУБР", прекращены по причине выхода из строя оборудования, что подтверждается актами от 03.05.2010, от 05.05.2010 о проведённых работах на скважине N 1055 СУ НГКМ, а также письмами заказчика в адрес подрядчика, письмом ООО "НУБР" от 24.09.2010 N 618 (том 2 л. 22-30).

В период с 03 мая по 18 мая 2010 года работы на скважине не производились, скважина простаивала заполненная гелем.

18 мая 2010 года за письмом N НГ-05/527 (том 1 л. 36-37) ЗАО "Нортгаз" уведомило ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед" об отстранении от дальнейшего выполнения работ по договору N М-10/29 от 10.03.2010 и об одностороннем расторжении договора с 18 мая 2010 года, руководствуясь при этом пунктами 8.2, 8.4, 8.7 договора, а также положениями статей 405, 708 ГК РФ. Также заказчик потребовал от подрядчика возврата 5 561 192 руб. 50 коп. полученного по договору аванса, уплаты 871 245 руб. пени, возмещения 6 207 176 руб. 61 коп. убытков.

Письмо ЗАО "Нортгаз" от 18 мая 2010 года N НГ-05/527 получено ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед" 18 мая 2010 года за вх. N 243 и оставлено без исполнения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ЗАО "Нортгаз" в суд с настоящим иском.

21 мая 2010 года письмом N 314/07 (том 1 л. 115-118) ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед" направило в адрес ЗАО "Нортгаз" акт о приёмке выполненных работ (КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) на сумму 10 913 112 руб. (стоимость выполненных работ по первым трём этапам производства работ по договору подряда от 10.03.2010 N М-10/29).

07 июня 2010 года письмом N НГ-06/590 (том 2 л. 91) указанные документы были возвращены заказчиком подрядчику без согласования и подписания.

Как указывает ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед", в рамках заключённого между сторонами договора от 10.03.2010 N М-10/29, подрядчиком были выполнены без каких-либо замечаний со стороны заказчика три из четырёх предусмотренных договором этапа работы на общую сумму 10 913 112 руб. В нарушение пункта 2.3 договора от 10.03.2010 N М-10/29, какого-либо геолого-технического совещания между сторонами не проводилось. В соответствии с пунктом 5.2.3 договора подрядчиком по была начислена пени за период с 08.07.2010 по 24.09.2010 в размере 422 801 руб. 64 коп.

Кроме того, по мнению ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед", пункт 8.4 договора от 10.03.2010 N М-10/29 противоречит гражданскому законодательству Российской Федерации и не подлежит применению, так как в случае буквального исполнения требований данного пункта при расторжении договора, данный договор приобретает вид безвозмездного, то есть фактически договора дарения, что противоречит пункту 4 части 1 статьи 575 ГК РФ.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед" в суд с встречным иском.

Частичное удовлетворение требований первоначального иска и отказ в удовлетворении требований встречного иска явились поводом для подачи ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед" апелляционной жалобы, при рассмотрении которой суд апелляционной инстанции учёл следующее.

В соответствии со статьей 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Исходя из положений статьи 307 ГК РФ, обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключённым, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

По своей правовой природе договор от 10.03.2010 N М-10/29, заключённый сторонами настоящего спора, является договором подряда.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчик) определенную работу и сдать ее результаты заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 708 ГК РФ условия о сроках выполнения работ являются существенными для договора подряда.

Доводы ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед" о том, что в договоре N М-10/29 от 10.03.2010 не согласован начальный срок выполнения работ, следовательно, данный договор не заключён, несостоятельны.

Статья 190 ГК РФ предусматривает, что установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.05.2010 N 1404/10, требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределённости в правоотношениях сторон.

Как указано выше календарные сроки выполнения работ определены сторонами в соответствии с приложением N 5 к договору от 10.03.2010 N М-10/29: начало - с 19.01.2010, окончание - 02.04.2010.

Действительно, срок начала работ определён 19.01.2010, в то время как договор подписан сторонами 10.03.2010.

Между тем, учитывая отсутствие разногласий между сторонами относительно указанного условия договора, подобное согласование срока не противоречит положениям статьи 190 ГК РФ, так как позволяет установить конкретную дату, с которой у подрядчика возникает обязанность выполнить работы, а у заказчика право требовать исполнения данной обязанности от подрядчика.

При этом по правилам пунктов 1, 2 статьи 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. Стороны вправе установить, что условия заключённого ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора.

Следовательно, заключение договора N М-10/29 в марте 2010 года не препятствовало распространению его действия на отношения, которые фактически сложились между сторонами уже с января того же года, так как в ходе выполнения договора подряда никаких споров о сроке начала работ у сторон не возникало.

Таким образом, договор подряда от 10.03.2010 N М-10/29 является заключённым, а к отношениям сторон следует применять положения главы 37 ГК РФ о подряде.

В силу статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По правилам пункта 2 статьи 1 ГК РФ граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Разумность действий и добросовестность и участников гражданских правоотношений предполагаются (пункт 3 статьи 10 ГК РФ).

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Статья 421 ГК РФ регламентирует принцип свободы договора, в частности свободы определения сторонами условий, подлежащих включению в договор, который может быть ограничен лишь случаями, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовым актом (статья 422 ГК РФ).

Принцип свободы договора означает, что стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом, условия договора определяются сторонами по своему усмотрению, если это не противоречит закону.

Как указано выше, согласно пункту 2.2 договора N М-10/29 от 10.03.2010 окончательный расчёт за выполненные работы производится заказчиком при условии получения подрядчиком положительного результата работ, предусмотренного пунктом 1.3 договора, а именно: по результатам проведённых подрядчиком работ должен быть достигнут дебит скважины не ниже 80 000 куб.м. в сутки газоконденсатной смеси при работе в шлейф.

Положительный результат работ согласованный сторонами в пункте 1.3 договора N М-10/29 от 10.03.2010 подрядчиком не достигнут, что подтверждается материалами дела и не оспаривается последним.

Доводы ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед" о том, что письма ООО "Трайкан Велл Сервис" от 04.10.2010 N 01-5188 и ООО "НУБР" от 24.09.2010 N 618 не могут служить доказательствами вины подрядчика, а результаты проведённых ГДИ от 02-03.05.2009 и предоставленная ЗАО "Нортгаз" справочная информация по газоконденсатной скважине N 1055 Северо-Уренгойского НГКМ, не являются допустимыми доказательствами, судом апелляционной инстанции не принимаются.

В соответствии с частью 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведённые лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа (часть 1 статьи 75 АПК РФ).

В соответствии с частями 2, 4, 5 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В силу изложенных норм права представленные ЗАО "Нортгаз" письма ООО "Трайкан Велл Сервис" от 04.10.2010 N 01-5188 и ООО "НУБР" от 24.09.2010 N 618 оценены судом первой инстанции в совокупности с иными, имеющимися в материалах дела письменными доказательствами.

Согласно подпункту "б" пункта 8.2 договора N М-10/29 от 10.03.2010 заказчик вправе досрочно расторгнуть договор в одностороннем порядке, уведомив об этом подрядчика в письменном виде и потребовать от подрядчика уплаты штрафов, неустоек и возмещения убытков в случае если просрочка выполнения подрядчиком работ составит 15 календарных дней и более от даты окончания работ по договору в целом, либо по любому из этапов, установленных в графике производства работ.

18.05.2010, то есть по истечении более 15 календарных дней от даты окончания работ по договору в целом (02.04.2010) заказчик уведомил ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед" о расторжении договора N М-10/29 от 10.03.2010 в одностороннем порядке, что полностью соответствует условиям заключённого сторонами договора.

Доводы апелляционной жалобы о несостоятельности ссылки суда на норму пункта 2 статьи 405 ГК РФ, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Пункт 2 статьи 405 ГК РФ предоставляет заказчику право отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора.

Нарушение конечного срока выполнения подрядных работ, как следует из системного толкования статьи 708 ГК РФ, пункта 2 статьи 405 ГК РФ, пункта 1 статьи 711 ГК РФ и пункта 2 статьи 715 ГК РФ в любом случае предоставляет заказчику право в одностороннем порядке отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков, поскольку такое право предоставлено заказчику даже в том случае, если не наступил конечный срок выполнения работ, но окончание работы к сроку становится явно невозможным.

Волеизъявление ЗАО "Нортгаз" при заключении договора N М-10/29 от 10.03.2010 была направлено на получение конечного результата в установленный срок.

В данном случае утверждение ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед" в апелляционной жалобе на наличие основания для созыва совещания и необходимость установления действительных причин невозможности ввода скважины N 1055 в рабочий режим в процессе выполнения подрядчиком своих обязательств по договору N М-10/29 от 10.03.2010, не нашло подтверждения имеющимися в материалах дела документами.

Доказательств наличия объективных причин (горно-геологические условия, прочие), послуживших препятствием достижению предусмотренного договором результата, ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед" в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, возлагающей на лиц, участвующих в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые они ссылаются в обоснование своих возражений, не представило.

Со своей стороны ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед" после истечения срока выполнения работ (02.04.2010) и до предъявления первоначального иска не обращалось к ЗАО "Нортгаз" с просьбой о проведении геолого-технического совещания в целях установления причин невозможности достижения предусмотренного договором результата. Как уже отмечено выше, ходатайство о проведении строительно-технической экспертизы ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед" суду первой инстанции не заявляло. Доказательства проведения такого геолого-технического совещания, как то предусмотрено пунктом 2.3 договора отсутствуют. Документов, свидетельствующих о том, что работы не выполнены по независящим от подрядчика причинам, в материалах настоящего дела не имеется.

Как указано выше, в силу пункта 8.4 договора N М-10/29 от 10.03.2010 в случае расторжения договора по причине просрочки подрядчиком выполнения работ, последний обязан вернуть заказчику полученный по договору аванс, а работы, произведённые подрядчиком до наступления обстоятельств, указанных в подпункте "б" пункта 8.2 договора, не подлежат приёмке и оплате заказчиком.

Договор N М-10/29 от 10.03.2010 подписан подрядчиком без разногласий.

Ссылка ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед" на положения пункта 2 статьи 9 ГК РФ несостоятельна, поскольку исходя из системного толкования условий договора N М-10/29 от 10.03.2010 не отказывалось от принадлежащих ему прав. Подписав договор, согласно пункту 8.4 договора N М-10/29 от 10.03.2010 которого в случае расторжения договора по причине просрочки подрядчиком выполнения работ, последний обязан вернуть заказчику полученный по договору аванс, а работы, произведенные подрядчиком до наступления обстоятельств, указанных в подпункте "б" пункта 8.2 договора, не подлежат приёмке и оплате заказчиком, при этом, по условиям пункта 2.2 договора в случае, если по произведённому заказчиком замеру фактический дебит скважины превысит 80 000 куб.м./сут. (то есть превысит положительный результат работ), то заказчик оплатит разовую премию в размере 1,5% от стоимости производства ГРП за каждые полные 10 000 куб./сут. дополнительного дебита, общество действовало в рамках предпринимательской деятельности, характеризуемой самостоятельностью и осуществлением на свой риск (пункт 1 статьи 2 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Согласно статье 1103 ГК РФ, поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные настоящей главой, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

В пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 491 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" предусмотрено, что при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

Учитывая, что в силу пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, правовые основания для удержания суммы в размере 5 561 192 руб. 50 руб. ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед" отпали, денежные средства подлежат возврату.

При таких обстоятельствах, требования первоначального иска о взыскании 5 561 192 руб. 50 руб. предварительной оплаты по договору подряда от 10.03.2010 N М-10/29 подлежали удовлетворению.

В то же время требования встречного иска о взыскании основного долга и пени по договору подряда от 10.03.2010 N М-10/29 на выполнение работ по капитальному ремонту скважины N 1055 Северо-Уренгойского НГКМ в общей сумме 5 774 721 руб. 14 коп. удовлетворению не подлежали.

Взыскав с ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед" в пользу ЗАО "Нортгаз" 5 561 192 руб. 50 руб. предварительной оплаты по договору подряда от 10.03.2010 N М-10/29 и отказав в удовлетворении требований встречного иска о взыскании основного долга и пени по названному договору, суд первой инстанции принял правомерное решение.

Вывод суда о том, что ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед" не выставлялась счёт-фактура в адрес ЗАО "Нортгаз" на работы, выполненные до расторжения договора, не привёл к принятию неправильного решения.

ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед" заявлено требование о признании недействительным пункта 8.4 договора N М-10/29 от 10.03.2010 как противоречащего гражданскому законодательству Российской Федерации.

В обоснование заявленного требования, ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед" указало, что при исполнении пункта 8.4 договора N М-10/29 от 10.03.2010 при расторжении договора, данный договор приобретает вид безвозмездного, что противоречит действующему законодательству.

В соответствии со статьей 423 ГК РФ договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным (пункт 1). Безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления (пункт 2). Договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное (пункт 3).

Условиями договора N М-10/29 от 10.03.2010 предусмотрена оплата работ подрядчика при достижении положительного результата, что не позволяет считать данный договор безвозмездным.

ЗАО "Нортгаз" заявлено требование о взыскании с ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед" 18 217 206 руб. 55 коп. убытков.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Убытки являются мерой гражданско-правовой ответственности и подлежат взысканию при доказанности совокупности нескольких условий (оснований возмещения убытков): противоправности действий (бездействий) причинителя вреда, причинной связи между противоправными действиями (бездействиями) и возникшими убытками, наличие и размер понесенных убытков. Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения исковых требований.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ истец должен доказать обстоятельства, на которые он ссылается как на основание своих требований.

Согласно разъяснениям, данным в пунктах 10, 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 6/8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь ввиду, что в состав реального ущерба входят и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п. Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Таким образом, ЗАО "Нортгаз" должно доказать, что допущенное ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед" нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

Расчёт упущенной выгоды (том 1 л. 146-147) за период с 03.04.2010 по 06.07.2010 (157 календарных дней) произведён ЗАО "Нортгаз" исходя из положительного результата работ, предусмотренного пунктом 1.3 договора N М-10/29 от 10.03.2010, который должен был быть получен подрядчиком по окончании работ, то есть 02.04.2010. По расчёту ЗАО "Нортгаз" размер, упущенной выгоды составляет разницу между стоимостью конечной продукции получаемой из сырья (газа) недобытого из скважины N 1055 НГМК за период с 03.04.2010 по 06.07.2010 вследствие задержки ввода последней в эксплуатацию и расходами ЗАО "Нортгаз" по добыче, переработке добытого сырья.

Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды, то есть неполученным доходам, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (пункт 2 статьи 15 ГК РФ), это лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления. Поэтому закон предусматривает, что при определении упущенной выгоды должны учитываться предпринятые лицом для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

Однако представленные истцом доказательства не подтверждают его доводы о принятии необходимых мер и совершении соответствующих приготовлений (заключение договоров на реализацию конечной продукции из сырья, полученного из скважины N 1055 НГМК в объёме, указанном в расчёте) для извлечения прибыли.

Представленные справка о выполнении плановых показателей добычи и реализации газа УВС в апреле-мае 2010 года (том 2 л. 115), баланс газа ЗАО "Нортгаз" на II квартал 2010 года, акты сдачи приёмки газа (том 2 л. 115-123) в целом не свидетельствуют о возможности получения ЗАО "Нортгаз" прибыли от реализации конечной продукции из сырья полученного из скважины N 1055 НГМК в приведенном в расчёте упущенной выгоды размере (18 217 206 руб. 55 коп.).

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учёте" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учётными документами. Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.

Между тем ЗАО "Нортгаз" не представило в материалы дела первичные бухгалтерские документы в обоснование расчётов упущенной выгоды, тем самым не доказало реальную возможность реализации продукции из сырья, полученного из скважины N 1055 НГМК, что не позволяет признать требования общества в этой части правомерными. Оценка упущенной выгоды ЗАО "Нортгаз" вследствие задержки ввода в эксплуатацию скважины N 1055 по состоянию на 07.10.2010 не является надлежащим доказательством, поскольку изложенные в ней сведения (фактическая средневзвешенная цена продукции, выручка от реализации, затраты, зависящие от объёма выработки, текущие затраты, зависящее об объёме выработки), не подтверждены документально (том 1 л. 142-149).

Принимая во внимание то, что истцом вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ, не доказано наличие в совокупности обстоятельств, необходимых для взыскания убытков (упущенной выгоды), исковые требования ЗАО "Нортгаз" в данной части удовлетворению не подлежали.

Недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд счёл установленными, в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 270 АПК РФ, является основанием для изменения судебного решения.

Принятое по делу решение суда подлежит изменению, апелляционная жалоба ЗАО "Тюмгазкамко Лимитед" - частичному удовлетворению.

На основании пункта 2 части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально удовлетворенным исковым требованиям. Расходы по оплате государственной пошлины по первоначальному и встреченному искам, а также по апелляционной жалобе распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 2 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 08.11.2010 по делу N А81-3371/2010 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции.

Первоначальный иск закрытого акционерного общества "Нортгаз" удовлетворить частично.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Тюмгазкамко Лимитед" в пользу закрытого акционерного общества "Нортгаз" сумму перечисленного аванса в размере 5 561 192 руб. 50 коп. неосновательного обогащения, 32 999 руб. 60 коп. расходов по уплате государственной пошлины по первоначальному иску.

В удовлетворении исковых требований в оставшейся части отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Нортгаз" в доход федерального бюджета 60 050 руб. 15 коп. государственной пошлины по первоначальному иску.

В удовлетворении встречного иска закрытого акционерного общества "Тюмгазкамко Лимитед" к закрытому акционерному обществу "Нортгаз" отказать полностью.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Нортгаз" в пользу закрытого акционерного общества "Тюмгазкамко Лимитед" 1 548 руб. 80 коп. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Д.Г. Рожков Н.А. Рябухина