Постановление апелляционной инстанции Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2011 г. N 15АП-218/2011

город Ростов-на-Дону

дело N А32-23416/2010

22 февраля 2011 г.

15АП-218/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 февраля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 февраля 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Т.И.,

судей Захаровой Л.А., Ивановой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Манджиевым П.С.,

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.11.2010

по делу N А32-23416/2010

по заявлению открытого акционерного общества "НЭСК-электросети"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, принятое судьёй Погореловым И.А.,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "НЭСК-электросети" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к УФАС по Краснодарскому краю о признании незаконным и отмене постановления N 152А/2010 от 19.07.2010 о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 11.11.2010 г. заявленные требования удовлетворены. Суд пришел к выводу, что материалами дела подтверждается наличие в действиях заявителя состава вмененного ему правонарушения, однако суд установил, что постановление вынесено по истечении срока давности привлечения к административной ответственности. Суд указал, что совершенное обществом правонарушение не является длящимся и считается оконченным по истечении предусмотренных законом 30 дней на направление проекта договора технологического присоединения к сетям ОАО "НЭСК-электросети".

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС по Краснодарскому краю обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и удовлетворить заявленные требования, сославшись на то, что действия общества признаны неправомерными решением УФАС по КК от 09.06.2010 г., правонарушение обнаружено 12.07.2010 в день составления протокола об административном правонарушении, постановление вынесено 19.07.2010, то есть в пределах срока давности привлечения к административной ответственности.

В отзыве на апелляционную жалобу общество не согласилось с доводами апелляционной жалобы, сославшись на законность и обоснованность выводов суда первой инстанции, а также указав, что по аналогичному делу, в котором суд апелляционной инстанции признал аналогичное правонарушение длящимся, постановление апелляционного суда кассационной инстанцией отменено с оставлением в силе решения суда первой инстанции, которым установлено, что срок давности привлечения к административной ответственности начинает течь с момента, когда истек предусмотренный законом 30-дневный срок на направление проекта договора технологического присоединения.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, не явились, извещены надлежащим образом, что не препятствует рассмотрению жалобы в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю поступило обращение ООО "Югстрой" от 30.12.2009 N 58/09, направленное письмом ФАС России от 20.01.2010 N АГ/1022, на действия ОАО "НЭСК-электросети", выразившиеся в не направлении проекта договора на техническое присоединение и технических условий в установленный законом срок.

В ходе рассмотрения дела N 82/2010 комиссией Краснодарского УФАС России принято решение от 09.06.2009 о признании в деяниях ОАО "НЭСК-электросети" факта нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в ущемлении интересов ООО "Югстрой", путем ненаправления проекта договора и технических условий на технологическое присоединение объекта - памятник истории "Городской дом", расположенного по адресу: г. Новороссийск, ул. Советов, 40.

На основании решения УФАС России по Краснодарскому краю от 09.06.2010 по делу N 82/2010 контролирующим органом в отношении заявителя возбуждено дело об административном правонарушении N 152А/2010.

12.07.2010 по результатам рассмотрения административного дела УФАС России по Краснодарскому краю составлен протокол об административном правонарушении N 152А/2010, на основании которого 19.07.2010 вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 152А/2010, которым ОАО "НЭСК-электросети" привлечено к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 100 000 рублей. Протокол и определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении получены представителем ОАО "НЭСК-электросети" нарочным способом.

Заявитель, не согласившись с указанным постановлением, обратился в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным.

Принимая решение по данному делу, суд правомерно руководствовался следующим.

Статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 7 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Пунктом 9 статьи 4 указанного Федерального закона установлено, что недобросовестная конкуренция представляет собой любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии со статьей 10 Федерального закона запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Судом установлено и подтверждено материалами дела, что между ООО "Югстрой" и муниципальным образованием г. Новороссийск заключен инвестиционный контракт N 56 от 02.03.2007, предметом которого является реконструкция и реставрация муниципального имущества - памятника истории "Городской дом", расположенного по адресу: г. Новороссийск, ул. Советов, д. 40.

В соответствии с распоряжением от 23.03.2007 N 165-рж администрации муниципального образования г. Новороссийск МУ "Комитет по учету и управлению муниципальным имуществом и земельным отношениям администрации г. Новороссийска" часть площадей реконструируемого здания передается ООО "Югстрой" по договору на ответственное хранение с правом эксплуатации в рамках инвестиционного контракта при условии согласования работ по реконструкции и реставрации объекта с Управлением по охране реставрации и эксплуатации историко-культурных ценностей департамента культуры Краснодарского края.

Распоряжением от 30.03.2007 N 188-рж администрацией в пункт 3.2 инвестиционного контракта внесены изменения: передать ООО "Югстрой" муниципальную часть площадей здания по ул. Советов, 40, в г. Новороссийске (4 164,4 кв. м.) в соответствии с договором на ответственное хранение с правом эксплуатации в рамках указанного инвестиционного контракта при условии согласования работ по реконструкции и реставрации объекта с департаментом культуры.

В целях присоединения к сетям электроснабжения объекта - памятник истории "Городской дом", расположенного по адресу: г. Новороссийск, ул. Советов, 40, ООО "Югстрой" в адрес ОАО "НЭСК-электросети" подал заявку. Объем запрошенной мощности составил 350 кВт.

Письмом N 55.НС010/598 от 02.03.2009 ОАО "НЭСК-электросети" сообщило о невозможности технологического присоединения объекта ввиду закрытия питающих центров - ПС 35/6 "Западная", ПС 110/10/6 кВ "Южная" энергорайона. Технологическое присоединение объекта возможно посредством ПС 110/10 кВ "Северо-Западная", однако, в данном случае, необходимо строительство двух кабельных линий и трансформаторной подстанции 2БКТП 10/0,4 кВ, в связи с чем у ОАО "НЭСК-электросети" запрошены дополнительные сведения: заявка на получение технических условий от Управления архитектуры и градостроительства г. Новороссийска; расчет нагрузок, подтверждающий запрашиваемую мощность 350 кВт.

ООО "Югстрой" представлены запрашиваемые сведения и повторно подана заявка на присоединение к сетям энергоснабжения, с указанием изменения мощности с 350 кВт на 294 кВт (зарегистрирована ОАО "НЭСК-электросети" 03.03.2009 за N 1824).

ОАО "НЭСК-электросети" в соответствии с п. 41 Правил и в соответствии с Регламентом взаимодействия ОАО "НЭСК" и ОАО "Кубаньэнерго" при осуществлении технологического присоединения электроустановок к электрическим сетям (далее по тексту - Регламент) обратилось в филиал ОАО "Кубаньэнерго" "Славянские электрические сети" с заявкой на увеличение разрешенной мощности для обеспечения электроснабжения ООО "Югстрой".

В соответствии с п.п. "д" и п.п. "е" п. 16 Правил договор технологического присоединения должен содержать следующие существенные условия:

- размер платы за технологическое присоединение, определяемый в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере электроэнергетики;

- порядок и сроки внесения заявителем платы за технологическое присоединение.

Пунктом 8 Приложения к приказу Федеральной службы по тарифам от 21 августа 2009 г. N 201-э/! установлено, что размер платы за технологическое присоединение должен компенсировать плановые экономически обоснованные расходы на проведение мероприятий по технологическому присоединению объекта к электрическим сетям.

Определить размер платы за технологическое присоединение объекта ООО "Югстрой" можно будет только после получения ответа от ОАО "Кубаньэнерго".

Между тем согласно ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Следовательно, заключить договор в отсутствие ответа на заявку ОАО "НЭСК-электросети" от ОАО "Кубаньэнерго", в которой последнее указало бы цену присоединения для потребителя (ООО "Югстрой"), не представляется возможным.

Частью 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" установлено, что технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам (далее также - технологическое присоединение), осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом. Указанный договор является публичным.

Технологическое присоединение осуществляется в сроки, определяемые в порядке, установленном Правительством Российской Федерации или уполномоченным им федеральным органом исполнительной власти. При этом если для обеспечения технической возможности технологического присоединения и недопущения ухудшения условий электроснабжения присоединенных ранее энергопринимающих устройств и (или) объектов электроэнергетики необходимы развитие (модернизация) объектов электросетевого хозяйства и (или) строительство, реконструкция объектов по производству электрической энергии, сроки технологического присоединения определяются исходя из инвестиционных программ сетевых организаций и обязательств производителей электрической энергии по предоставлению мощности, предусматривающих осуществление указанных мероприятий.

Пунктом 3 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электрического хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, установлено, что сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению при условии соблюдения им настоящих Правил и наличии технической возможности технологического присоединения.

Независимо от наличия или отсутствия технической возможности технологического присоединения на дату обращения заявителя сетевая организация обязана заключить договор с лицами, указанными в пунктах 12.1, 14 и 34 настоящих Правил, обратившимися в сетевую организацию с заявкой на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, принадлежащих им на праве собственности или на ином предусмотренном законом основании, а также выполнить в отношении энергопринимающих устройств таких лиц мероприятия по технологическому присоединению.

Пунктом 6 Правил установлено, что технологическое присоединение осуществляется на основании договора, заключаемого между сетевой организацией и юридическим или физическим лицом, в сроки, установленные настоящими Правилами. Заключение договора является обязательным для сетевой организации.

Согласно пункту 12.1 Правил в заявке, направляемой заявителем - юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем в целях технологического присоединения по одному источнику электроснабжения энергопринимающих устройств, максимальная мощность которых составляет до 100 кВт включительно (с учетом ранее присоединенной в данной точке присоединения мощности), должны быть указаны:

- сведения, предусмотренные подпунктами "а" - "в", "и" и "к" пункта 9 настоящих Правил;

- максимальная мощность присоединяемых энергопринимающих устройств заявителя;

- характер нагрузки (вид экономической деятельности хозяйствующего субъекта);

- предложения по порядку расчетов и условиям рассрочки внесения платы за технологическое присоединение - для заявителей, максимальная мощность энергопринимающих устройств которых составляет свыше 15 и до 100 кВт включительно.

В соответствии с пунктом 15 Правил заявителям, указанным в пунктах 12.1 и 14 настоящих Правил, сетевая организация обязана направить заполненный и подписанный ею проект договора в 2 экземплярах и технические условия как неотъемлемое приложение к этому проекту договора в течение 30 дней с даты получения заявки.

Как установлено судом, заявка ООО "Югстрой" на технологическое присоединение к электрическим сетям поступила 03.03.2009, в то время как заполненный и подписанный проект договора обществу направлен не был.

Таким образом, обществом нарушен пункт 15 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электрического хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, что свидетельствует о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Однако из материалов дела следует, что оспариваемое постановление вынесено за пределами срока давности привлечения к административной ответственности.

Статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлен годичный срок давности привлечения к ответственности за совершение вмененного обществу правонарушения, исчисляемый со дня его совершения. При длящемся правонарушении исчисление указанного срока начинается со дня обнаружения правонарушения.

Часть 6 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, устанавливающая особенности исчисления срока давности привлечения к ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса (со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, устанавливающего факт нарушения антимонопольного законодательства), введена в действие Федеральным законом от 17.07.2009 N 160-ФЗ, то есть после совершения обществом вменяемого ему правонарушения, поэтому не подлежит применению.

Указанная правовая позиция согласуется с выводами Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа, изложенными в постановлении от 06.08.2010 по делу N А63-1111/2010.

Допущенное заявителем правонарушение не является длящимся, поскольку считается оконченным с момента истечения 30-дневного срока на рассмотрение заявки. По истечении указанного 30-дневного срока обязанность направить проект договора считается неисполненной, следовательно, правонарушение с этого момента является оконченным.

Как следует из материалов дела, 30-дневный срок направления проекта договора истек 03.04.2009. Таким образом, учитывая годичный срок давности привлечения к административной ответственности, постановление о привлечении к административной ответственности могло быть принято не позднее 03.04.2010 года, в то время как фактически оно принято только 19.07.2010, то есть с пропуском срока давности привлечения к ответственности.

Доводы заявителя жалобы о том, что срок давности необходимости исчислять с момента обнаружения правонарушения является неправомерным, поскольку невыполнение предусмотренной правовыми актами обязанности к установленному сроку свидетельствует о том, что административное правонарушение не является длящимся (пункт 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5).

Следовательно, оспариваемое постановление правомерно и обоснованно признано незаконным и отменено судом первой инстанции как принятое за пределами срока давности привлечения к административной ответственности.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.11.2010 по делу N А32-23416/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.И. Ткаченко

Судьи

Л.А. Захарова Н.Н. Иванова