Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2011 г. N 09АП-32491/2010.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2011 г. N 09АП-32491/2010

г. Москва

Дело N А40- 145308/09-10-803

15 февраля 2011 г.

N 09АП-32491/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 февраля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующий судья Н.В. Лаврецкая

Судьи :Н.И.Левченко, Е.Б. Расторгуев

при ведении протокола судебного заседания Туаршевым А.Я.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО"РУСЭНЕРГОСБЫТ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.07.2010

по делу N А40-145308/09-10-803, принятое судьёй Пуловой Л.В.

по иску ОАО"МРСК Волги"в лице филиала "Пензаэнерго" (ИНН 5836604942)

к ООО"РУСЭНЕРГОСБЫТ" (ИНН 7706284124)

третьи лица: Управление по регулированию тарифов, энергосбережению и размещению государственного заказа Пензенской области, ОАО "АТС",

о взыскании 111 783 197,91 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца : Горбачева М.Н. по доверенности от 05.08.2010, Корнеева И.Н.. по доверенности от 21.02.2010

от ответчика : Боровиков С.А. по доверенности от 24.12.2010, Реутов Н.К. по доверенности от 24.12.10

третьи лица: Управление по регулированию тарифов, энергосбережению и размещению государственного заказа Пензенской области - Семенов Д.В. распоряжение от 04.08.2010

ОАО "АТС" - не участвовало, извещено

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Волги" (ОАО "МРСК Волги", в лице филиала "Пензаэнерго") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "РУСЭНЕРГОСБЫТ" стоимости оказанных и неоплаченных услуг по передаче электрической энергии за период март-сентябрь 2009 г. в сумме 111 783 197,91 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц были привлечены Управление по регулированию тарифов, энергосбережению и размещению государственного заказа Пензенской области, открытое акционерное общество " Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии"( ОАО "АТС").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.07.2010 по делу А40-145308/09-10-803 исковое требование было удовлетворено.

При этом суд исходил из обоснованности заявленного требования, отсутствия доказательств оплаты услуг.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.09.10 N 09АП-21290/10 решение было отменено. Судебная коллегия приняла отказ истца от иска в сумме 31324,62руб., с ответчика в пользу истца было взыскано 111 751 873,29руб.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 30.11.2010 N КГ-А40/14107-10 было отменено постановление апелляционного суда от 24.09.2010, дело передано на новое рассмотрение в апелляционный суд.

При этом кассационная инстанция указала, что такое обстоятельство как дата уведомления исполнителя заказчиком о выборе тарифа установлена судом с нарушением положений статьи 194 ГК РФ, в соответствии с которой если срок установлен для совершения какого-либо действия, оно может быть выполнено до 24 часов последнего дня срока. Письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до истечения 24 часов последнего дня срока, считаются поданными в срок. При новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции предложено определить срок подачи уведомления в соответствии с приведенной нормой.

В постановлении ФАС МО указано, что в материалах дела имеются противоречия в позиции истца и третьего лица по вопросу о действовавшем в спорный период тарифе, в соответствии с которым должна производиться оплата оказанных услуг.

В постановлении ФАС МО обращено внимание апелляционной инстанции на позицию, изложенную в определении ВАС РФ от 27.04.2010 N ВАС-4383 по вопросу об определении спорного условия договора исходя из заявленной или из фактической мощности.

При новом рассмотрении дела судебная коллегия апелляционного суда проверила законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в порядке статей 266,268 АПК РФ с учетом позиции ФАС МО по данному делу.

Заявитель апелляционной жалобой настаивал на отмене оспариваемого решения, принятии по делу нового судебного акта о частичном удовлетворении иска в сумме 1 515 744,28руб.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указал на своевременное уведомление истца о выбранном варианте тарифа на 2009 г., в связи с чем, по мнению заявителя, в апреле и июле был вправе рассчитываться исходя из одноставочного варианта тарифа.

Полагает ошибочным вывод суда об отсутствии в спорный период договора между сторонами. Указал, что, поскольку между сторонами не был заключен новый договор(признан незаключенным), то в порядке п. 32 Правил недискриминационного доступа в спорный период действовал договор от 01.01.07.

Ссылаясь на пункт 7.1 договора от 01.01.07, определившего стоимость услуг по передаче электроэнергии (мощности) исходя из фактически переданного объема электроэнергии, указал на ошибочность вывода суда об обоснованности расчета истца о стоимости оказанных им услуг исходя из величины заявленной мощности. Суд, по мнению заявителя жалобы, необоснованно согласился с позицией истца и третьего лица о возможности определения величины мощности исходя из данных сводного прогнозного баланса на 2009 г., утвержденного приказом ФСТ России от 07.11.08 N 255-э/1.

Указал, что истцом ошибочно определен объем оказанных услуг исходя из несогласованных с истцом приборов учета, установленных на тяговых подстанциях Юго-Восточной железной дороги по уровню напряжения 110 кВ, при этом расчет необходимо производить по уровню напряжения 27.5 кВ. Разница в показаниях составила 31 324,62 руб.

В связи с ошибкой ответчика, допущенной при расчете оказанных услуг исходя из несогласованных с истцом приборов учета, установленных на тяговых подстанциях Куйбышевской железной дороге по уровню напряжения 110 кВ вместо уровня напряжения 10 кВ, разница в показаниях составила 1 067 796,27руб. С учетом признанной ответчиком недоплаты в 447 948,0руб. признанная ответчиком сумма составила 1 515744,27руб.

Представители истца и Управления по регулированию тарифов, энергосбережению и размещению государственного заказа Пензенской области просили в удовлетворении жалобы отказать. Истец заявил отказ от требования в части 31 324,62 руб. в связи с заявленным частичным отказом требование было определено суммой в 111 751 873, 29руб.

Другие лица не возражали против принятия отказа, суд принял частичный отказ истца от иска.

Проверив доводы жалобы и материалы дела в соответствии с главой 34 АПК РФ, выслушав объяснения представителей сторон, приняв частичный отказ истца от иска, апелляционный суд пришел к выводу о наличии основания для отмены решения в связи с принятием частичного отказа от иска и на основании следующего.

Между ОАО "Пензаэнерго" (исполнитель) и ООО"РУСЭНЕРГОСБЫТ" (заказчик) был заключен договор на оказание услуг по передаче электрической энергии от 01.01.2007г. N юр/д-07-1148 .

26.11.2007г. исполнитель направил заказчику письмо исх. N 408586 о прекращении действия договора и намерении заключить с ООО"РУСЭНЕРГОСБЫТ" новый договор оказания услуг по передаче электроэнергии.

09.01.2008г. между ОАО "Пензаэнерго" (исполнитель) и ООО"РУСЭНЕРГОСБЫТ" (заказчик) был подписан договор на оказание услуг по передаче электрической энергии N юр/д-08-5 от 09.01.2008г. Однако решением Арбитражного суда г.Москвы от 18.01.2010г. по делу N А40-95795/09-28-760 по иску истца к ответчику о взыскании стоимости оказанных услуг по договору N юр/д-08-5 от 09.01.2008г. за период январь-февраль 2009 г. указанный договор был признан незаключенным.

В связи с оказанием услуг по передаче электрической энергии и мощности в марте-сентябре 2009 г. и неоплатой услуг обществом "РУСЭНЕРГОСБЫТ" ОАО"МРСК Волги"( в лице филиала "Пензаэнерго") обратилось с иском о взыскании задолженности в сумме 111 783 197,91 руб.

При этом истец настаивал на оплате услуг, исходя из согласованной сторонами заявленной мощности на 2009 год, а ответчик настаивал на том, что стоимость услуг должна определяться исходя из величины фактической мощности по одноставочному тарифу, ссылаясь на условия договора N юр/д-07-1148 от 01.01.2007г.

Удовлетворяя иск, суд первой инстанции руководствовался пунктом 6 Правил государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109, согласно которому тарифы и (или) их предельные уровни вводятся в действие с начала очередного года на срок не менее одного года.

В соответствии с п. 7.1 договора N юр/д-07-1148 от 01.01.2007г.расчеты за оказанные истцом услуги в период 2004-2007г.г. осуществлялись по одноставочному тарифу на услуги по передаче электроэнергии, установленному уполномоченным государством органом. На 2008 г. ООО""РУСЭНЕРГОСБЫТ" было включено Федеральной службой по тарифам России в Сводный прогнозный баланс производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках ЕЭС России по субъектам РФ, в результате чего ответчик в 2008-2009 годах покупал электроэнергию на ОРЭМ как по регулируемым, так и по нерегулируемым ценам для последующей ее продажи потребителю - ОАО "РЖД".

Согласно пункту 58 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации (утв. постановлением Правительства РФ от 26.02.04 N 109) регулируемые тарифы (цены) на электрическую энергию (мощность), поставляемую потребителям, устанавливаются регулирующим органом одновременно в трех вариантах: 1) одноставочный тариф, включающий в себя полную стоимость 1 киловатт-часа поставляемой электрической энергии и мощности; 2) двухставочный тариф, включающий в себя ставку за 1 киловатт-час электрической энергии и ставку за 1 киловатт установленной генерирующей мощности; 3) одноставочный (двухставочный) тариф, дифференцированный по зонам (часам) суток. Потребители, в том числе покупающие часть электрической энергии (мощности) на оптовом рынке, самостоятельно выбирают для проведения расчетов за электрическую энергию (мощность) на розничном рынке один из указанных вариантов тарифа, уведомив об этом организацию, поставляющую ему электрическую энергию (мощность), не менее чем за месяц до вступления в установленном порядке в силу указанных тарифов; при отсутствии такого уведомления расчет за электрическую энергию (мощность), если иное не будет установлено по взаимному соглашению сторон, производится по варианту тарифа, действовавшему в период, предшествующий расчетному; в расчетном периоде регулирования не допускаются изменения варианта тарифа, если иное не будет установлено по взаимному соглашению сторон; потребители, покупающие часть электрической энергии (мощности) на оптовом рынке, производят расчеты за электрическую энергию (мощность), купленную на розничном рынке, по тарифам, установленным для данных потребителей в соответствии с настоящим пунктом.

Основой для расчетов тарифов (цен) на электрическую энергию и мощность и размеров платы за указанные в Основах ценообразования услуги, устанавливаемые ФСТ России и органами исполнительной власти субъектов РФ в области государственного регулирования тарифов, является сформированным ФСТ России в соответствии с установленным порядком Сводный прогнозный баланс производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках ЕЭС России по субъектам РФ.

Сводный прогнозный баланс на 2009 г. был утвержден Приказом ФСТ России N 255-э/1 от 07.11.2008г.

На основании утвержденного ФСТ России Сводного прогнозного баланса на 2009 Управление по регулированию тарифов, энергосбережению и размещению государственного заказа Пензенской области Приказом от 29.12.2008 N 22 установило и ввело в действие с 01.01.09 двухставочные тарифы на услуги по передаче электрической энергии, оказываемые ОАО"МРСК Волги", состоящий из ставки на содержание электрических сетей и ставки на оплату технологического расхода(потерь) электрической энергии и на ее передачу.

Приказы об установлении одноставочных тарифов на апрель и июль 2009 г были отменены впоследствии Управлением по регулированию тарифов.

Уведомление ООО"РУСЭНЕРГОСБЫТ" N 3321-ПР-РЭК от 28.11.2008г. о выборе одноставочного тарифа было направлено 28.11.08, о чем свидетельствует накладная N 27688969, и получено истцом 01.12.2008г.

Учитывая указания ФАС МО о необходимости применения положений статьи 194 ГК РФ, согласно которой, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день, судебная коллегия установила, что 29 и 30 ноября 2008 г. были выходными днями, получение истцом уведомления о выборе тарифа ответчиком 01.12.08 признается своевременным.

В связи с своевременным уведомлением о выборе одноставочного тарифа и установлением одноставочного тарифа в апреле и июле 2009 г.(отменены были приказами Управления по регулированию тарифов от 30.04.09 N 16 и от 06.08.09 N 5), судебная коллегия считает правомерным довод ответчика о необходимости применения одноставочного тарифа в апреле и июле 2009 г.

Величины заявленной мощности, согласованные истцом и ответчиком на 2009 г. в "Графике объемов передачи электроэнергии и заявленной мощности для потребителей ООО"РУСЭНЕРГОСБЫТ" на 2009 год, в полном объеме соответствуют величинам мощности, утвержденным ФСТ России в Сводном прогнозном балансе на 2009 г. (без 6% резервной мощности).

На основании данных Сводного прогнозного баланса на 2009 г. Управление по регулированию тарифов, энергоснабжению и размещению государственного заказа Пензенской области пунктом 4 приказа N 22 от 29.12.2008г. установило и ввело в действие с 01.01.2009г. тарифы на услуги по передаче электрической энергии, оказываемые истцом.

Определяя стоимость оказанных истцом услуг исходя из актов оказанных услуг по передаче электрической энергии, применяя двухставочный тариф, а в апреле и июле - одноставочный тариф, учитывая произведенную ответчиком оплату и частичный отказ от иска в сумме 31 324, 62 руб., задолженность ответчика за спорный период составила 73554902,07 руб. (см. расчет стоимости услуг за март-сентябрь 2009 с учетом одноставочного тарифа в апреле и июле 2009).

Довод ответчика со ссылкой на пункт 7.1 договора от 01.01.07, определившего стоимость услуг по передаче электроэнергии (мощности) исходя из фактически переданного объема электроэнергии, и указание на ошибочность вывода суда об обоснованности расчета истца о стоимости оказанных им услуг исходя из величины заявленной мощности, отклоняется как противоречащий буквальному толкованию указанного пункта, поскольку фактически переданный объем электроэнергии и фактическая мощность являются разными показателями.

Учитывая указание ФАС МО обратить внимание апелляционной инстанции на позицию, изложенную в определении ВАС РФ от 27.04.2010 N ВАС-4383, судебная коллегия пришла к выводу, что позиция коллегии судей ВАС РФ по вопросу об определении спорного условия договора исходя из заявленной или из фактической мощности, не может быть принята во внимание в связи с иными обстоятельствами дела.

Определением судей ВАС РФ от 08.06.10 N ВАС-6731/10 вопрос об определении величины мощности, которая должна быть использована при исчислении платы по передаче электрической энергии, решен в пользу заявленной мощности и отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ судебных актов, которым была взыскана задолженность за услуги по передаче электрической энергии из величины заявленной мощности.

Практика рассмотрения дел такого рода исходит из следующего.

В силу подпункта "б" пункта 13 Правил N 861 сетевая организация принимает на себя обязательства обеспечить передачу электрической энергии в указанных в договоре точках присоединения в пределах величины заявленной мощности, под которой, согласно пункту 2 Правил N 861 понимается предельная величина потребляемой в текущий период регулирования мощности, определенная соглашением между сетевой организацией и потребителем услуг по передаче электрической энергии, исчисляемая в мегаваттах.

Учитывая обязанность сетевой компании обеспечить возможность использования потребителем всей величины заявленной мощности в любой момент в течение срока действия договора и установив, что электрическая энергия в спорный период передавалась компанией с согласованной сторонами в договоре заявленной мощностью и общество имело возможность в любой момент принимать электрическую энергию по заявленной мощности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о правомерности предъявленного компанией требования исходя из заявленной мощности.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки имеющихся в деле доказательств, заявленного истцом частичного отказа от иска, апелляционным судом признается необходимым отменить решение суда первой инстанции о полном удовлетворении исковых требований.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-2671,49,150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Принять отказ ОАО "МРСК Волги" от иска в части 31 324,62 руб.

Производство по делу в этой части прекратить.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от14.07.2010 по делу N А40- 145308/09-10-803 отменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "РУСЭНЕРГОСБЫТ" (ИНН 7706284124) в пользу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Волги" в лице филиала "Пензаэнерго" (ИНН 5836604942) задолженность в сумме 73554902,07 руб. и 65801,39 руб. в возмещение расходов на госпошлину по иску.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Возвратить ОАО "МРСК Волги" из федерального бюджета 28,02 руб. госпошлины.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.В. Лаврецкая

Судьи

Н.И. Левченко Е.Б. Расторгуев