Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2011 г. N 09АП-30037/2010

г. Москва

21 января 2011 г.

Дело N А40-62316/10-154-335

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 января 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей С.Н. Крекотнева, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ИДП Строй Монтаж"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.08.2010

по делу N А40-62316/10-154-335, принятое судьей Полукаровой А.В.

по иску ООО "ИДП Строй Монтаж"

к ГУ региональное отделение Фонда социального страхования РФ

о признании незаконным и отмене ненормативного акта - решения о непринятии к

зачету расходов

при участии в судебном заседании:

от истца- Лабузинна С.А. подов. N 02 от 18.01.2011,

от ответчика - не явился, извещён.

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "ИДП Строй Монтаж" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к ГУ - Московское - региональное отделение Фонда Социального страхования РФ о признании незаконным и отмене ненормативного акта -решения о непринятии к зачету расходов, произведенных страхователем - плательщиком единого социального налога на цели обязательного социального страхования от 15.01.2010г. N 01 с/с.

Решением арбитражного суда г. Москвы в удовлетворении заявленных требований отказано.

С решением суда не согласился Общество с ограниченной ответственностью "ИДП Строй Монтаж" , обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

ГУ региональное отделение Фонда социального страхования РФ представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает и считает, что выводы суда первой инстанции, положенные в основу решения являются законными и обоснованными.

В силу ч. 3 ст. 198 АПК РФ заявления о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными рассматриваются в арбитражном суде, если их рассмотрение в соответствии с федеральным законом не отнесено к компетенции других судов.

Таким образом, данное заявление подлежит рассмотрению в арбитражном суде, однако при этом судом первой инстанции проверено и правильно установлено, что срок установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем пропущен.

Согласно ч. 1 ст. 115 АПК РФ лица, участвующие в деле, утрачивают право на совершение процессуальных действий с истечением процессуальных сроков, установленных настоящим Кодексом или иным федеральным законом либо арбитражным судом.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Обжалуемое решение о непринятии к зачету расходов, произведенных страхователем - плательщиком единого социального налога на цели обязательного социального страхования вынесено 15.01.2010г. и как правильно установлено судом, было получено заявителем в лице гл. бухгалтера Лабузина, 28.01.2010г., что подтверждено уведомлением о вручении и не отрицается заявителем.

Заявитель обратился в суд по истечении 3-х месяцев, то есть с пропуском установленного законом срока на обжалование акта.

В материалах дела отсутствует и заявителем не заявлялось в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ходатайство о восстановлении процессуального срока.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно не нашёл оснований для вывода о наличии уважительных причин для пропуска срока на обжалование постановления , а ходатайство о восстановлении срока суду первой инстанции не поступало.

Пропуск установленного срока на обжалование является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в суде апелляционной инстанции заявил ходатайство о восстановлении срока для подачи заявления на обжалование решения пенсионного фонда в порядке п.4 ст.198 АПК РФ. К ходатайству приложены документы, подтверждающие, по мнению заявителя, уважительность причин пропуска срока на подачу заявления и касающиеся проведения выездной налоговой проверки заявителя ИФНС по г.Москве N 36.

Суд апелляционной инстанции считает, что в удовлетворении ходатайства представителя заявителя о восстановлении срока для подачи заявления в порядке п.4 ст.198 АПК РФ следует отказать, поскольку данное ходатайство в суде первой инстанции не заявлялось , о чём имеется указание в протоколе судебного заседания, замечания на который не приносились, в связи с чем заявитель не доказал невозможности заявления ходатайства о восстановлении срока для подачи заявления по п.4 ст.198 АПК РФ в суд первой инстанции по причинам независящим от него. Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что документы о проводимой налоговым органом выездной налоговой проверке заявителя не являются доказательствами уважительности причин пропуска срока на подачу заявления о признании недействительным решения органа пенсионного фонда в порядке п.4 ст.198 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, заявитель, осуществляющий оптовую торговлю строительными клеями, герметиками и монтажными пенами, прошёл выездную проверку по обязательному социальному страхованию за период 01.01.2006г.-31.12.2008г.. По результатам проверки заместитель начальника КРО филиала N 36 ГУ - МРО ФСС РФ Волкова Елена Евгеньевна составила акт N 53 с/с документальной выездной проверки страхователя по обязательному социальному страхованию от 10.11.2009г.

Заявитель 07.12.2009г. направил претензию по выводам сделанным в акте проверки касающимся начисления и выплаты пособия в период отпуска Иванова К.С. по уходу за ребёнком до 1,5 лет. Но Филиал N 36 ГУ - МРО ФСС РФ, отметив в Протоколе о рассмотрении материалов документальной выездной проверки страхователя ООО "ИДП Строй Монтаж" от 14.01.2010г., что представители страхователя не присутствовали вынес 15.01.2010 г.решение о непринятии к зачёту расходов, произведённых страхователем-плательщиком единого социального налога на цели обязательного социального страхования N 01 с/с".

Не согласившись с данным решением, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

Согласно п. 11 ФЗ N 165 - ФЗ "Об основах обязательного социального страхования" Страховщики имеют право:

1) при наступлении страхового случая при необходимости назначать и проводить экспертизу для проверки наступления страхового случая;

2) проверять документы по учету и перечислению страховых взносов, а также документы, связанные с выплатой страхового обеспечения, в соответствии с Федеральным законом "О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования" и (или) федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования;

3) не принимать к зачету расходы на обязательное социальное страхование, произведенные с нарушением законодательства Российской Федерации; 4) взыскивать со страхователей в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, недоимки по страховым взносам, а также налагать штрафы, начислять пеню в соответствии с Федеральным законом "О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования" и (или) федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования.

В соответствии со ст.310 Трудового кодекса Российской Федерации от 30.12.2001 N 197-ФЗ (далее - ТК РФ) надомниками считаются лица, заключившие трудовой договор о выполнении работы на дому: из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобретаемых надомником за свои счет.

На основании ч.2 ст.57 ТК РФ обязательными для включения в трудовой договор являются условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы).

Довод заявителя о том , что при переводе коммерческого директора Иванова К. В. на надомную работу не требуется заключения дополнительного соглашения, правомерно признан судом не обоснованным и основанным на неверном толковании закона.

Ч. 3 ст.57 ТК РФ предусматривает, что если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия из числа предусмотренных частями первой и второй настоящей статьи, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. Трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями. При этом недостающие сведения вносятся непосредственно в текст трудового договора, а недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора.

В соответствии со ст.256 ТК РФ по заявлению женщины или отцом ребенка, бабушкой, дедом, другим родственником или опекуном, фактически осуществляющим уход за ребенком, во время нахождения в отпусках по уходу за ребенком они могут работать на условиях неполного рабочего времени или на дому с сохранением права на получение пособия по государственному социальному страхованию.

Как установлено, при выездной документальной проверке заявитель не представил проверяющему приложение к трудовому договору либо соглашение о переводе Иванова К.В. на надомную работу.

Из чего следует, что расходы по государственному социальному страхованию, произведенные с нарушением установленных правил или не подтвержденные документами (в том числе не возмещенные страхователем суммы пособий по временной нетрудоспособности вследствие трудового увечья или профессионального заболевания, а также суммы пособий по временной нетрудоспособности, по сменности и родам, выплаченные на основании неправильно оформленных или выданных с нарушением установленною порядка листков нетрудоспособности), к зачету не принимаются и подлежат возмещению в установленном порядке (п. 18 Постановления Правительства РФ от 12.02.1994 N 101 "О Фонде социального страхования Российской Федерации").

Доводы заявителя, что он не был уведомлен о месте, времени рассмотрения материалов документальной выездной проверки, так же правомерно не были приняты во внимание судом первой инстанции.

Из материалов дела видно, что филиалом Отделения Фонда 30.12.2009г. уведомление от 29.12.2009г. N 4с/с об участии страхователя в рассмотрении материалов документальной выездной верки было отправлено по почте. Заявитель, в лице бухгалтера Чуевой, получил данное уведомление 11.01.2010г., что подтверждается уведомлением о вручении. Таким образом, Истец был надлежащим образом извещен о месте и времени рассмотрения материалов документальной выездной проверки.

В подтверждении своих доводов истец ссылается на то, что при переводе на надомную работу Иванова К.В., в качестве приложения к трудовому договору, он представил заявление и приказ о переводе на надомную работу.

В соответствии со ст.310 Трудового кодекса Российской Федерации от 30.12.2001 N 197-ФЗ (далее - ТК РФ) надомниками считаются лица, заключившие трудовой договор о выполнении работы на дому из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобретаемых надомником за свой счет.

На основании ч.2 ст.57 ТК РФ обязательными для включения в трудовой договор являются условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы).

Часть 3 ст. 5 7 ТК РФ предусматривает, что при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия из числа предусмотренных частями первой и второй настоящей статьи, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. Трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями. При этом недостающие сведения вносятся непосредственно в текст трудового договора, а недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора.

Таким образом, перевод Иванова К.В. на надомную работу должен быть оформлен в виде приложения к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон.

Заявление, в данном случае, является письменным согласием работника на перевод, а приказ является основанием для внесений изменений в трудовой договор.Исходя из изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции оснований к отмене решения не усматривает.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.96г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Несоответствие акта охватывает: неправильное толкование или применение закона при принятии акта; издание акта соответствующим органом с превышением своих полномочий или нарушением процедуры его принятия и другие нарушения. При этом незаконный акт должен нарушать права и интересы лица, обратившегося за защитой к суду. Только при наличии двух этих условий ненормативный акт может быть признан судом недействительным.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, что в данном случае судом не установлено.

Заявитель обязанный в соответствии со ст. 65 АПК РФ обосновать заявленные требования и представить доказательства их подтверждения, таких доказательств суду не представил.

Необходимые условия признания оспариваемого постановления незаконным по заявленным основаниям отсутствуют.

На основании изложенного, в соответствии с ФЗ N 165 - ФЗ "Об основах обязательного социального страхования", суд пришел к выводу, что заявление о признании незаконным и отмене ненормативного акта - решения о непринятии к зачету расходов, произведенных страхователем - плательщиком единого социального налога на цели обязательного социального страхования от 15.01.2010г. N 01 с/с., удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, в соответствии с ФЗ N 165 - ФЗ "Об основах обязательного социального страхования", руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.08.2010 по делу N А40-62316/10-154-335 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.О. Окулова С.Н. Крекотнев