Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2010 г. N 09АП-30138/2010

г. Москва

Дело N А40-26800/10-112-176

22 декабря 2010 г.

N 09АП-30138/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 декабря 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей С.Н. Крекотнева, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.09.2010

по делу N А40-26800/10-112-176, принятое судьей Зубаревым В.Г.

по заявлению ОАО "Фортум"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4

о признании частично незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Акимовой В.Г. по дов. N 1129 от 3.09.2010,

от заинтересованного лица - Кузнецовой М.В. по дов. N 18376 от 08.11.2010.

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Фортум" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными пунктов 2,3 и 4 резолютивной части решения Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 28.09.2009г. N 03-1-23/197 в части доначисления недоимки по налогу на прибыль в размере 43 590 604 руб., НДС в размере 32 692 952 руб., доначисления соответствующих сумм пени за несвоевременную уплату налога на прибыль.

Решением арбитражного суда г. Москвы заявленные требования удовлетворены. Признаны незаконными как несоответствующие требованиям Налогового кодекса Российской Федерации пункты 2,3 и 4 резолютивной части решения Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 28.09.2009г. N 03-1-23/197 в части доначисления недоимки по налогу на прибыль в размере 43 590 604 руб., НДС в размере 32 692 952 руб., доначисления соответствующих сумм пени за несвоевременную уплату налога на прибыль.

При принятии решения суд исходил из того, что решение налогового органа не соответствует закону ,нарушает права заявителя.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Межрегиональной инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 по г. Москве была проведена выездная налоговая проверка ОАО "Фортум" за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2007 г.

По результатам проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения возражений Заявителя Ответчиком было принято решение об отказе в привлечении к налоговой ответственности от 28.09.2009 г. N 03-1-23/197 (т. 1 л. д. 22-150, т. 2 л. д. 1-56).

Это решение было оставлено без изменения решением ФНС России от 07.12.2009 г. N 9-1-08/00465@, которое было получено Заявителем 21.12.2009 г. (т. 2 л. д. 57-66).

В обоснование вынесенного решения налоговый орган приводит следующие доводы.

Налоговый орган указывает, что Заявитель нарушил п. 1 ст. 252 НК РФ, п. 1 и 2 ст. 9 ФЗ РФ "О бухгалтерском учете", что основано на следующем:

Заявителем не представлены документы, свидетельствующие о реальности услуг, оказанных ООО "Студия Профиль". Материалы проверки указывают на отсутствие реальности этих услуг (стр. 23-24 решения Ответчика);

Заключение договора с ООО "Студия Профиль" является нецелесообразным и экономически неэффективным, так как вознаграждение агента составляет более 70% в составе дополнительного дохода по договору (абз. 11 на стр. 23 решения Ответчика);

Контрагенты 000 "Студия Профиль" обладают признаками "фирмы-однодневки": 000 "Комтек", которое привлекалось для оказания услуг Заявителю, и ООО "Сторис", которому наряду с 000 "Комтек" в дальнейшем 000 "Студия Профиль" перечисляло денежные средства, поступившие от Заявителя (стр. 24-26 решения Ответчика).

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить полученные им доходы на сумму произведенных расходов.

Согласно п.п. 6 п. 1 ст. 254 НК РФ в составе материальных расходов учитываются затраты на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации поставщиком товаров (работ, услуг).

Судом первой инстанции установлено, что 15.05.2006 г. между Заявителем и 000 "Студия Профиль" был заключен агентский договор N 4-СП-15/05-161 (с приложениями и дополнительными соглашениями), согласно которому последнее обязалось осуществлять следующие основные действия: производить поиск контрагентов для заключения двухсторонних договоров в ССТ ОРЭ; заключать двусторонние договоры на оптимальных для принципала условиях; осуществлять оптимизацию расчетов за электроэнергию, продаваемую по двусторонним договорам (т. 3 л. д. 87-106).

По результатам выполненных работ Заявителю предоставлялись акты об оказании услуг, отчеты агента, акты, счета-фактуры (т. 3 л. д. 107-150, т. 4 л. д. 1-75). Счета-фактуры были оплачены платежными поручениями (т. 3 л. д. 107-150, т. 4 л. д. 1-75).

При этом, отчеты агента содержат перечень конкретных услуг, оказанных по договору, например за период с 01.05.2006 г. по 31.05.2006 г.:

определен контрагент ОАО "Башкирэнерго", проведено согласование условий договора купли-продажи электроэнергии между Заявителем и ОАО "Башкирэнерго". заключен договор купли-продажи электроэнергии между Заявителем и ОАО "Башкирэнерго" от 19.05.2006 г. .N ° 382-EDDN-06 (т. 4 л. д. 76-81) на следующих условиях: объем поставки - 162 000 МВт.ч.. цена поставки - 596 руб./МВт.ч.;

предложена схема платежей за поставленную электрическую энергию: до 12.05.2006 г. за поставленную электроэнергию в период с 01.05.2006 г. по 10.05.2006 г.; до 22.05.2006 г. за поставленную электроэнергию в период с 11.05.2006 г. по 20.05.2006 г.; до 02.06.2006 г. за поставленную электроэнергию в период с 21.05.2006 г. по 31.05.2006 г.;

подготовлены следующие документы по договору купли-продажи электроэнергии между Заявителем и ОАО "Башкирэнерго" от 19.05.2006 г. N 382-EDDN-06:

подготовлен, согласован, подписан и передан в НП "АТС" почасовой график поставки на период поставки с 22.05.2006 г. по 31.05.2006 г. (т. 4 л. д. 85);

подготовлено, согласовано, подписано и передано в НП "АТС" заявление на регистрацию изменений двусторонних договоров купли-продажи электроэнергии, по которому не требуется подтверждения отсутствия существенных системных ограничений;

фактический объем электроэнергии, реализованной по договору купли-продажи между Заявителем и ОАО "Башкирэнерго" от 19.05.2006 г. N 382-EDDN-06, составил 162 000 МВт.ч.

Как следует из договора, заключенного с ОАО "Башкирэнерго" по купле-продаже электрической энергии от 19.05.2006 г. N 382-EDDN-06 (т. 4 л. д. 76-81), от лица Заявителя по доверенности от 18.05.2006 г. N 201-126 (т. 8 л. д. 114) выступал Глазков В.Г. (генеральный директор ООО "Студия Профиль", что подтверждается Ответчиком в решении).

Глазков В.Г. также выступал от имени Заявителя при подписании перечня точек (группы точек) поставки генерации Поставщика (Заявитель) и потребления Покупателя (ОАО "Башкирэнерго"), протокола согласования цены и стоимости электроэнергии по договору от 19.05.2006 г. N 382-EDDN-06, почасового графика поставки по двустороннему договору купли-продажи электроэнергии, что следует из содержания этих документов (т. 4 л. д. 82-85).

Опрошенный Ответчиком в качестве свидетеля Глазков В.Г. (генеральный директор ООО "Студия Профиль" с весны 2005 г. по июль 2007 г.) показал, что лично подписывал все документы, обмен необходимой информацией между ООО "Студия Профиль" и Заявителем происходил не реже одного раза в месяц, договор на продажу регистрировали в НП "АТС", как представители ОАО "ТГК-10" (т.7 л. д. 48-54). В частности, Кириллов Ю.А., работник ОАО "РАО ЕЭС", имеющий навыки работы в данной сфере (советник по работе в области энергетики) занимался поиском контрагентов для реализации электроэнергии, прогнозированием планового почасового потребления электроэнергии, подготовкой почасового графика поставки и двусторонних договоров, согласованием графиков электроэнергии для Заявителя. Услуги оказывались также с привлечением ООО "Комтек" (абз. 1 на стр. 24 решения Ответчика и протокол допроса свидетеля Глазкова В.Г., представленного Ответчиком в материалы дела).

В материалы дела представлено письмо НП "Совет Рынка" от 01.02.2010 г. N СР-02/10-735 (т. 4 л. д. 137-139), в котором НП "Совет Рынка" подтверждает факт подписания Глазковым В.Г. и получения заявления на регистрацию договора купли-продажи от 19.05.2006 г., заключенного с ОАО "Башкирэнерго" (вх. N НП "АТС" 01-01/06-7696 от 19.05.2006 г.).

НП "Совет Рынка" указывает, что на основании этого заявления НП "АТС" присвоило договору N 382-EDDN-06, что следует не только из текста письма, но и из приложенных к письму заявления, подписанного Глазковым В.Г., и уведомления от 19.05.2006 г. N 01-02/06-6081 о регистрации договора купли-продажи электрической энергии от 19.05.2006 г. (т. 4 л. д. 140-142).

В этом же письме НП "Совет Рынка" ссылается на факт подписания Глазковым В.Г. и получения заявления на регистрацию изменений двустороннего договора купли-продажи электрической энергии от 19.05.2006 г., заключенного с ОАО "Башкирэнерго" (вх. N НП "АТС" 01-01/06-9589 от 23.06.2006 г.).

НП "Совет Рынка" указывает, что на основании этого заявления НП "АТС" зарегистрировало изменения к договору, что следует не только из текста письма, но и из приложенных к письму заявления, подписанного Глазковым В.Г., и уведомления от 26.06.2006 г. N 01-02/06-7854 о регистрации изменений договора купли-продажи электрической энергии от 19.05.2006 г. (т. 4 л. д. 143-150).

В порядке, аналогичном изложенному выше применительно к договору от 19.05.2006 г. N 382-EDDN-06, были заключены и исполнялись последующие договоры с ОАО "Башкирэнерго": от 09.08.2006 г. N 422-EDDN-06, от 14.09.2006 г. N 0914140633-KP-CHELGENK-BASHENER-E-SDD-06, от 13.12.2006 г. N 1213113656-TUMENEGK-BASHENER-E-SDD-06 и от 27.08.2007 г. N 0827104234654-KP-BASHENER-TUMENEGK-E-SDD-07 (т. 4 л. д. 86-136).

Все эти договоры и связанные с ними документы (перечень точек (группы точек) поставки генерации Поставщика и потребления Покупателя, протокол согласования цены и стоимости электроэнергии, почасовой график поставки по двустороннему договору купли-продажи электроэнергии - т. 4 л. д. 82-85), за исключением, договора от 27.08.2007 г. N 0827104234654-КР-BASHENER-TUMENEGK-E-SDD-07, были заключены и подписаны Глазковым В.Г., выступавшим от имени Заявителя на основании доверенностей от 18.05.2006 г. N 201-126 (т. 8 л. д. 114), от 01.09.2006 г. N 119-125 (т. 7 л. д. 112) и от 06.12.2006 г. N 70 (т. 4 л. д. 116). При этом, суд первой инстанции на основании представленных документов установил, что Глазков В.Г., опрошенный в качестве свидетеля Ответчиком, признал факт подписания всех документов и реальность исполнения заключенных договоров.

Договор с ОАО "Башкирэнерго" от 27.08.2007 г. N 0827104234654-KP-BASHENER-TUMENEGK-E-SDD-07 и связанные с ним документы были подписаны Ермаковым О.Н., выступавшим от имени Заявителя по доверенности от 24.08.2007 г. N 681 (т. 4 л. д. 125-136).

Как следует из решения Ответчика, опрошенный в качестве свидетеля Ермаков О.Н. (генеральный директор ООО "Студия Профиль" с июля 2007 г.) показал, что с июля 2007 г. ООО "Студия Профиль" осуществляло оказание услуг для Заявителя, и от имени Заявителя (на основании агентского договора) взаимодействовало с ОАО "Башкирэнерго". Как указано в решении Ответчика, Ермаков О.Н. пояснил, что услуги оказывались с привлечением ООО "Комтек".

Имеющиеся в материалах дела доказательства подтверждают взаимодействие ООО "Студия Профиль" с работниками Заявителя в процессе оказания услуг в рамках рассматриваемого агентского договора.

Суд также установил, что результаты оказанных ООО "Студия Профиль" услуг нашли отражение в ежемесячных отчетах агента, что является достаточным основанием для подтверждения факта оказания этих услуг. Вышеуказанные доказательства также свидетельствуют об этих результатах. При этом Ответчиком с учетом вышеизложенных обстоятельств не представлены доказательства, свидетельствующие об обратном.

Вознаграждение агента отражено как в отчетах, так и актах, счетах-фактурах и актах об оказании услуг (т. 3 л. д. 107-150, т. 4 л. д. 1-75). Эти документы содержат ссылки на договор, а также период оказания услуг, а акт об оказании услуг - дополнительно ссылку на отчет агента.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу, что вышеназванные документы содержат все необходимые ссылки на услуги, оказанные Обществу. Из этих документов следует как стоимость, так и факт оказанных услуг.

Проанализированные документы отражают содержание хозяйственных операций и их стоимость, а также содержат все необходимые реквизиты в соответствии с требованиями Федерального закона "О бухгалтерском учете", имеют отсылку к соответствующим договорам, что позволяет определить содержание обязательств.

Эти услуги были оплачены Заявителем, что подтверждается платежными поручениями и не оспаривается Ответчиком (т. 3 л. д. 107-150, т. 4 л. д. 1-75).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правильный вывод, что Заявитель подтвердил факт и размер произведенных расходов, что свидетельствует о документальной подтвержденности оказанных услуг.

Таким образом, является несостоятельной ссылка налогового на отсутствие документов, подтверждающих оказание услуг.

Также в обоснование вынесенного решения налоговый орган ссылается и на то. что ООО "Студия Профиль" не могло оказывать услуги Заявителю, так как эти функции являются исключительными полномочиями ЗАО "ЦДР ФОРЭМ" и НП "АТС", а приобретение агентских услуг у ООО "Студия Профиль" невозможно по причине отсутствия у последнего полномочий по оказанию услуг на ФОРЭМ и это общество не является субъектом ФОРЭМ . В решении Ответчик также указывает на то, что НП "АТС" и ЗАО "ЦФР" (правопреемник ЗАО "ЦДР Форэм") отрицают взаимоотношения с ООО "Студия Профиль".

Несостоятельным является утверждение Ответчика о том, что ЗАО "ЦЦР ФОРЭМ" формирует плановую схему платежей и доводит ее до сведения участников в виде счетов-требований и счетов-извещений, прикрепляя стороны друг к другу, и при этом отрицает взаимоотношения с ООО "Студия Профиль".

Судом правильно установлено, что с 01.01.2005 г. ЗАО "ЦДР ФОРЭМ" не является оператором торговой системы оптового рынка и не участвует в формировании плановых и фактических схемы платежей, что прямо следует из письма ЗАО "ЦДР ФОРЭМ" от 1 7.06.2009 г. N 3-11, полученного Ответчиком в ходе проведения выездной налоговой проверки и представленного в материалы дела (т. 8 л. д. 105).

Являются также необоснованными выводы Ответчика о том, что производители не могут определять, каким энергоснабжающим организациям передается выработанная электроэнергия, и что формирование фактической схемы платежей, подготовка и согласование почасового графика поставки является прямой обязанностью НП "АТС".

Как усматривается из материалов дела, 29.09.2004 года с целью разделения организации торговли и организации клиринга НП "АТС" создано ЗАО "Центр финансовых расчетов" (ЗАО "ЦФР"), которое с 01.01.2005 г. оказывает комплексные услуги по расчету требований и обязательств участников ФОРЭМ, проведению финансовых расчетов между ними, а также заключает на оптовом рынке от своего имени договоры (являясь унифицированной стороной по сделкам) либо участвует в качестве третьей стороны в договорах, обеспечивающих оптовую торговлю электрической энергией и мощностью на рынке (это, в частности, следует из информации о деятельности ЗАО "ЦФР, размещенной на официальном сайте ОАО "АТС" - т. 7 л. д. 59-60).

Однако, как следует из содержания вышеназванных свободных двусторонних договоров купли-продажи электрической энергии, ЗАО "ЦФР" не является стороной этих сделок и его функции не распространяются на эти договоры.

В материалы дела Заявитель представил письмо от 30.12.2009 г. N 63-4775, в котором ЗАО "ЦФР" указало на то, что договоры купли-продажи электрической энергии от 19.05.2006 г. N 382-EDDN-06, от 09.08.2006 г. N 422-EDDN-06, от 14.09.2006 г. N 0914140633-KP-CHELGENK-BASHENER-E-SDD-06, от 13.12.2006 г. N 1213113656-TUMENEGK-BASHENER-E-SDD-06 и от 27.08.2007 г. N 0827104234654-KP-BASHENER-TUMENEGK-E-SDD-07 являются свободными двусторонними договорами, к заключению и оформлению которых ЗАО "ЦФР" не имеет отношения и не является стороной в данных договорах (т. 5 л. д. 129).

Согласно ст. 3 ФЗ РФ "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ (в ред. до ФЗ РФ от 04.11.2007 г. N 250-ФЗ) двусторонний договор купли-продажи электрической энергии -соглашение, в соответствии с которым поставщик обязуется поставить покупателю электрическую энергию в определенном количестве и определенного соответствующими техническими регламентами и иными обязательными требованиями качества, а покупатель обязуется принять и оплатить электрическую энергию на условиях заключенного в соответствии с правилами оптового рынка и основными положениями функционирования розничных рынков договора.

Как следует из п. 38 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода (далее - Правила оптового рынка переходного периода), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.10.2003 г. N 643 (в ред. до ФЗ РФ от 31.08.2006 г. N 529) и п. 70 и 71 Правил оптового рынка переходного периода (в ред. ФЗ РФ от 31.08.2006 г. N 529) участники оптового рынка самостоятельно определяют контрагентов, цены и объем поставки электрической энергии по свободным двусторонним договорам купли-продажи.

В силу п. 21 и 38 Правил оптового рынка переходного периода (в ред. до ФЗ РФ 31.08.2006 г. N 529) и п. 34 и 81 Правил оптового рынка переходного периода (в ред. ФЗ РФ 31.08.2006 г. N 529) права и обязанности сторон и порядок их взаимодействия определяются в договоре о присоединении к торговой системе оптового рынка.

В тоже время, как цитирует ЗАО "ЦФР" в письме от 30.12.2009 г. N 63-4775, в Приложении N 17 к Договору о Присоединении закреплено положение, аналогичное вышеотмеченным нормам и из которого также следует вывод о том, что участники оптового рынка самостоятельно определяют контрагентов, цены и объем поставки электрической энергии по свободным двусторонним договорам купли-продажи. Следовательно, по этим двусторонним договорам присоединение сторон не производится.

Кроме того, в соответствии с п. 8.1 и 8.4.1 Приложения N 6.1 к договору о Присоединении почасовой график поставки по двустороннему договору предоставляется Сторонами двустороннего договора, которые также подают в АТС уведомление на регистрацию графика поставки двустороннего договора (выдержки из Приложения к договору о присоединении "Регламент регистрации и учета свободных двусторонних договоров купли-продажи электрической энергии" (т. 7 л. д. 61-66) и этот Регламент есть на сайте НП "Совет Рынка":

Фактически все доводы Ответчика сводятся к иным видам договорных отношений, не осуществляемым в свободном секторе (свободные двусторонние договоры купли-продажи), например, в регулируемом секторе (регулируемые договоры), купле-продаже по свободным ценам посредством отбора ценовых заявок на торгах (за сутки и за час до поставки), реализации электроэнергии (мощности) в неценовых зонах и др.

Именно для таких видов договорных отношений предусмотрено прикрепление сторон ЗАО "ЦФР"; объем и стоимость определяются ЗАО "ЦФР"; схема платежей формируется ЗАО "ЦФР" на основании полученных от АТС данных; данные о договорном и фактическом объемах поставки электроэнергии сообщаются ЗАО "ЦФР" Поставщику и Покупателю соответственно в плановых и фактических счетах-извещениях и счетах-требованиях и др. (выдержки из Договора о присоединении (т. 7 л. д. 67-74) и информация о деятельности ЗАО "ЦФР" (т. 7 л. д. 59-60). При этом стоимостный баланс, на составление которого указывает Ответчик, формируется только при установлении тарифов на электроэнергию, что неприменимо к свободным двусторонним договорам (п. 1 Инструкции О порядке расчета стоимостного баланса ФОРЭМ при установлении тарифов на электроэнергию, отпускаемую с ФОРЭМ, утвержденной Постановлением ФЭК РФ от 21.01.2000 г. N 4/6).

Применительно к свободным двусторонним договорам администратор торговой сети производит лишь регистрацию заключенных свободных двусторонних договоров (п. 37 Правил оптового рынка переходного периода (в ред. до ФЗ РФ 31.08.2006 г. N 529) и п. 73 Правил оптового рынка переходного периода (в ред. ФЗ РФ 31.08.2006 г. N 529)).

Этот вывод также следует из письма НП "Совет Рынка" от 01.02.2010 г. N СР-02/10-735 (т. 4 л. д. 137-139), в котором отражено, что взаимодействие ОАО "ТГК-10" и НП "АТС" осуществлялось в форме подачи ОАО "ТГК-10" соответствующих заявлений на регистрацию договоров и изменений к ним, почасовых графиков поставки и направлении НП "АТС" соответствующих уведомлений в адрес ОАО "ТГК-10".

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что являются необоснованными доводы Ответчика о том, что ЗАО "ЦДР ФОРЭМ" формирует плановую схему платежей и доводит ее до сведения участников в виде счетов-требований и счетов-извещений, прикрепляя стороны друг к другу; производители не могут определять, каким энергоснабжающим организациям передается выработанная электроэнергия; формирование фактической схемы платежей, подготовка и согласование графика поставки является прямой обязанностью НП "АТС"; формирование объемов поставок электроэнергии и расчет обязательств с ООО "Башкирэнерго" производился на основании информации НП "АТС", предоставляемой Заявителю на основании счетов-извещений.

НП "АТС" не представляло Заявителю счета-извещения и не должно было их предоставлять в силу вышеуказанных особенностей регулирования свободных двусторонних договоров. Этот вывод также следует из Письма НП "Совет Рынка" от 01.02.2010 г. N СР-02/10-735 (т. 4 л. д. 137-139).

Несостоятельным также является вывод Ответчика о том, что спорные агентские услуги не могли быть приобретены у лица, не являющегося субъектом ФОРЭМ, а также не наделенного полномочиями по оказанию услуг на ФОРЭМ, что прямо следует из п. 8 Постановления Правительства РФ от 12.07.1996 г. N 793.

Действительно согласно п. 8 Постановления Правительства РФ от 12.07.1996 г. N 793 "О федеральном (общероссийском) оптовом рынке электрической энергии (мощности)" поставка электрической энергии (мощности) на федеральный (общероссийский) оптовый рынок электрической энергии (мощности) и получение ее с указанного оптового рынка осуществляются на основании договоров субъектов оптового рынка с Российским акционерным обществом "ЕЭС России" или уполномоченной им организацией, заключенных в установленном порядке.

Однако, в рассматриваемый период данное постановление фактически не действовало по причине реформирования электроэнергетики России и применения Правил оптового рынка переходного периода, изменивших порядок обращения электроэнергии на оптовом рынке.

Кроме того, как следует из вышеназванного понятия, свободный двусторонний договор является гражданско-правовой сделкой, к которой применяются общие положения гражданского законодательства, в том числе возможность заключения договора через представителей, а также совершения через представителей иных действий, на которые они уполномочены представляемым (ст. 420, 421 и 182ГКРФ).

При этом представителем может быть любое лицо, поскольку представитель заключает сделку от имени представляемого (в данном случае - участника оптового рынка), и такая сделка непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности только у представляемого, а не представителя (ст. 182 ГК РФ).

Нормами ГК РФ об агентировании также закреплено, что по сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала. При этом по агентскому договору агент осуществляет как юридические, так и иные действия, предусмотренные договором от имени принципала (ст. 1005 ГК РФ).

Законодательство об электроэнергетике также не содержит ограничений на привлечение представителей (агентов) для совершения юридических и иных действий от имени участников оптового рынка в случае заключения свободных двусторонних договоров купли-продажи электроэнергии.

Таким образом, является законным заключение и совершение иных юридических и прочих действий (предусмотренных агентским договором) ООО "Студия Профиль" от имени Заявителя в рамках рассматриваемых договоров купли-продажи электроэнергии.

Необоснован также довод Ответчика, что согласно обстоятельствам, установленным судами по делу N А40-65902/08-109-225, ООО "Студия Профиль" не могло выполнять услуги ни собственными силами, ни с привлечением ООО "Комтек", поскольку в штате данных обществ отсутствуют специалисты, способные выполнить объем услуг, указанный в агентском договоре.

По данному делу суды двух инстанций установили эти обстоятельства только применительно к ООО "Сторис". По настоящему делу для оказания услуг Заявителю привлекалось ООО "Комтек". ООО "Сторис" лишь участвовало в расчетах за услуги, оказанные ООО "Комтек" в адрес ООО "Студия Профиль", поэтому факт отсутствия в штате ООО "Сторис" надлежащих специалистов не может влиять на реальность услуг, оказанных другой организацией.

Однако, в обоснование вынесенного решения налоговый орган в решении указывает на то, что материалами проверки было установлено, что НП "АТС" и ЗАО "ЦФР" отрицают взаимоотношения с ООО "Студия Профиль", Глазков В.Г. и Ермаков О.П., допрошенные Ответчиком в качестве свидетелей, пояснили, что лично ни с кем из представителей ОАО "ТГК-10" для заключения договоров не встречались, в НП "АТС" на регистрацию договора и почасовых графиков поставки электроэнергии не обращались.

Однако, как следует из содержания протокола допроса от 10.08.2009 г., Ответчик не задавал Глазкову В.Г. вопрос о том, встречался ли он с кем-то из представителей Заявителя для заключения договора, соответственно, он не давал показания, опровергающие данный факт. Напротив, в протоколе допроса Глазков В.Г. подтвердил не только факт заключения агентского договора между ООО "Студия Профиль" и Заявителем, но и фактического его исполнения.

Такие показания были даны Ермаковым О.Н. в протоколе допроса от 07.08.2009 г (т. 8 л. д. 96-100). Однако, данный факт ни о чем не свидетельствует, так как агентский договор был заключен Глазковым В.Г. в мае 2006 г. и продолжал действовать в период работы Ермакова О.Н. до конца 2007 г. Договоры купли-продажи электроэнергии заключались не с ОАО "ТГК-10", а от имени ОАО "ТГК-10".

Ссылки на то, что НП "АТС" отрицает взаимоотношения с ООО "Студия Профиль", и допрошенные Глазков В.Г. и Ермаков О.Н. показали, что не обращались в НП "АТС" на регистрацию договора и почасовых графиков поставки электроэнергии, противоречат как показаниям этих лиц, так как и письмам НП "АТС", полученным как Заявителем, так и Ответчиком.

Из ответа НП "Совет Рынка" от 30.06.2009 г. N СР-02/09-4824 (т. 8 л. д. 103-104) следует, что НП "Совет Рынка" разъяснило Ответчику, что взаимодействие ООО "Студия Профиль" с НП "Совет Рынка" не производилось, поскольку договоры купли-продажи в секторе свободной торговли оптового рынка электроэнергии не заключались с НП "Совет Рынка". Как следует из содержания вышеизложенных актов, такие договоры не должны заключаться с НП "Совет Рынка". В тоже время, в этом ответе НП "Совет Рынка" указало на то, что имеющиеся договоры подписаны непосредственно представителями ОАО "Челябинская генерирующая компания", ОАО "Тюменская генерирующая компания" и ОАО "ТГК-10".

При этом НП "Совет Рынка" в письме от 01.02.2010 г. N СР-02/10-735 (т. 4 л. д. 137-139) указало на то, что взаимодействие между Заявителем и НП "АТС" было в форме подачи Заявителем соответствующих заявлений на регистрацию договоров и изменений к ним посредством сдачи их в канцелярию (до введения системы электронной регистрации договоров с использованием электронных цифровых подписей) или направления посредством электронной почты и программного обеспечения "АРМ" с использованием электронных цифровых подписей (после введения системы электронной регистрации договоров), и направлении НП "АТС" соответствующих уведомлений в адрес Заявителя.

Как отмечает НП "Совет Рынка", лица, подписавшие заявления, указаны в соответствующих документах. В письме НП "Совет Рынка" признает, что Глазков В.Г. подписывал такие заявления (до введения системы электронной регистрации договоров с использованием электронных цифровых подписей), и прикладывает их копии в подтверждение содержания письма (т. 4 л. д. 137-150, т. 5 л. д. 1-128).

Как пояснил заявитель, в дальнейшем взаимодействие с НП "АТС" осуществлялось с использованием электронных цифровых подписей работников Заявителя, так как работники ООО "Студия Профиль" такими подписями не обладали, и Заявитель им их не передавал. Поэтому, начиная с этого момента, работники ООО "Студия Профиль" направляли в адрес работников Заявителя сканы заявлений на регистрацию договоров или изменений к ним (совместно с подписанными со стороны ОАО "Башкирэнерго" договорами или дополнительными соглашениями и приложениями к ним), а работники Заявителя пересылали эти заявления в НП "АТС", зашифровывая их и подписывая с использованием ЭЦП.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что Ссылка Ответчика на показания Глазкова В.Г. и Ермакова О.Н. противоречит содержанию протоколов допросов. Так, в протоколах допроса от 10.08.2009 г. и от 07.08.2009 г. Глазков В.Г. и Ермаков О.Н., соответственно, показали, что договоры на продажу электроэнергии и почасовые графики поставки электроэнергии регистрировали в НП "АТС" от имени Заявителя (т. 8 л. д. 90-94,96-100).

Что касается ссылки на то, что ЗАО "ЦДР ФОРЭМ" отрицает взаимодействие с ООО "Студия Профиль", суд первой инстанции правомерно посчитал ее несостоятельной, поскольку ЗАО "ЦДР ФОРЭМ" (ЗАО "ЦФР") не участвует в заключении, исполнении и расчетах по свободным двусторонним договорам, что подтверждается вышеизложенными актами, письмом ЗАО "ЦДР ФОРЭМ" от 17.06.2009 г. N 3-11 (т. 8 л. д. 105), представленным Ответчиком, письмом ЗАО "ЦФР" от 30.12.2009 г. N 63-4775 (т. 5 л. д. 129) и информацией о деятельности ЗАО "ЦФР", размещенной на сайте ОАО "АТС"), а также содержанием вышеуказанного Договора о присоединении (т. 7 л. д. 67-74).

В обоснование вынесенного решения Ответчик также указывает на то. что материалами встречной проверки установлено отсутствие каких-либо отношений между ОАО "Башкирэнерго" и ООО "Студия Профиль".

Так налоговый орган указывает, что ОАО "Башкирэнерго" (письмом от 22.06.2009 г. N 107/20-2670 - т. 8 л. д. 88) на требование Ответчика представило только один договор купли-продажи электрической энергии от 13.12.2006 г. N 1213113656-TUMENEGK-BASHENER-E-SDD-06 (т. 4 л. д. 109-115, 117-124) и доверенности на Глазкова В.Г. (от 18.05.2006 г. N 201-126 -т. 8 л. д. 118) и на Ермакова О.Н. (от 24.08.2007 г. N 681 - т. 7 л. д. 113). В представлении других запрошенных документов (выписка из журнала учета посетителей; документы, подтверждающие участие ООО "Студия Профиль" в согласовании заявления на регистрацию изменений по договорам купли-продажи; протокол формирования фактических схем платежей) ОАО "Башкирэнерго" отказало по причине их отсутствия. Эти обстоятельства, по мнению Ответчика, также доказывают отсутствие фактического оказания услуг

Суд также правомерно не принял во внимание с данный довод налогового органа, поскольку это письмо не свидетельствует об отсутствии иных договоров, документов и фактических отношений между Заявителем (в лице ООО "Студия Профиль") и ОАО "Башкирэнерго".

При этом все эти договоры и прилагающаяся к ним документация (перечень точек (группы точек) поставки генерации Поставщика и потребления Покупателя, протокол согласования цены и стоимости электроэнергии, почасовой график поставки по двустороннему договору купли-продажи электроэнергии) подписаны как со стороны Заявителя, так и ОАО "Башкирэнерго" (т. 4 л. д. 86-136).

НП "Совет Рынка" совместно с письмом от 01.02.2010 г. N СР-02/10-735 направило Заявителю выписку из реестра двусторонних договоров купли-продажи электрической энергии, зарегистрированных ОАО "Башкирэнерго" и Заявителем. Из этой выписки видно, что в 2006-2007 г.г. между Заявителем и ОАО "Башкирэнерго" были заключены и действовали следующие договоры: от 19.05.2006 г. N 382-EDDN-06, от 09.08.2006 г. N 422-EDDN-06, от 14.09.2006 г. N 0914140633-KP-CHELGENK-BASHENER-E-SDD-06, от 13.12.2006 г. N 1213113656-TUMENEGK-BASHENER-E-SDD-06 и от 27.08.2007 г. N 0827104234654-KP-BASHENER-TUMENEGK-E-SDD-07 (т. 4 л. д. 137-150, т. 5 л. д. 1-128).

К письму также приложены заявления на регистрацию этих договоров и изменений к ним, которые содержат печати и подписи уполномоченных лиц ОАО "Башкирэнерго". А после введения системы электронной регистрации договоров на заявлениях проставлена электронная цифровая подпись уполномоченных работников ОАО "Башкирэнерго". Аналогичным образом почасовые графики содержат подписи уполномоченных лиц ОАО "Башкирэнерго" (т. 4 л. д. 137-150, т. 5 л. д. 1-128).

Таким образом, является несостоятельной ссылка Ответчика на наличие только одного договора купли-продажи электроэнергии, заключенного Заявителем с ОАО "Башкирэнерго".

Необоснованным является и довод Ответчика о том, что содержание доверенностей, представленных Заявителем и ОАО "Башкирэнерго", позволяет заключить, что в период с 15.10.2006 г. по 24.08.2007 г. ООО "Студия Профиль" не имело доверенностей от Заявителя и на этом основании не могло совершать действия, указанные в отчетах агента, в том числе подписывать документы, заключать договоры и представлять интересы в НП "АТС".

Все договоры и иные вышеназванные документы были подписаны уполномоченными лицами ООО "Студия Профиль" в период действия доверенностей, выданных Заявителем, что следует из содержания документов, представленных в материалы дела. При этом Заявитель дополнительно в материалы дела представил доверенность от 06.12.2006 г. N 70 (т. 4 л. д. 116), на основании которой с ОАО "Башкирэнерго" заключался договор от 13.12.2006 г. и совершались иные действия, связанные с исполнением этого договора (т. 4 л. д. 116).

Как пояснил Заявитель, он выдавал уполномоченным лицам ООО "Студия Профиль" также иные доверенности (помимо изложенных выше), однако, они не сохранились у Заявителя. Так, например, Дополнительное соглашение от 19.01.2007 г. N 1 к договору от 13.12.2006 г. и приложение N 1 к этому дополнительному соглашению содержат ссылку на наличие доверенности от 23.01.2007 г. N 224, выданной Глазкову В.Г., однако, эта доверенность не сохранилась у Заявителя.

Факт отсутствия в настоящее время некоторых доверенностей не имеет значения для разрешения настоящего спора, поскольку, во-первых, как указывалось выше, все документы были подписаны в период их наличия, на что имеются соответствующие ссылки в этих документах, а, во-вторых, данный факт не означает отсутствие таких доверенностей в 2006 и 2007 г.г. и реальность совершения соответствующих действий уполномоченными лицами.

Доверенность не является первичным учетным документом или документом, необходимым для исчисления и уплаты налогов, обязанность по хранению которых возложена на налогоплательщиков согласно п.п. 8 п. 1 ст. 23 НК РФ, поэтому факт ее отсутствия не может иметь значения для налоговых отношений, в том числе опровергать реальность оказания услуг при том, что в материалы дела представлены иные документы, достаточные для вывода о реальности исполнения агентского договора.

Также суд первой инстанции правомерно исходил из того, что в течение 2006 и 2007 г.г. действовал агентский договор (т. 3 л. д. 87-106), на основании которого ООО "Студия Профиль" было уполномочено на совершение соответствующих действий. При этом генеральный директор любого общества имеет право действовать без доверенности от имени этого общества. Соответственно, наличие агентского договора и его действие в течение всего периода оказания услуг дополнительно свидетельствует о праве генерального директора (Глазкова В.Г. и Ермакова О.Н.) выступать от имени Заявителя при взаимодействии с третьими лицами даже в отсутствие доверенности, выданной Заявителем.

В тоже время во взаимоотношениях с Заявителем работникам или иным уполномоченным лицам ООО "Студия Профиль" не требовалось наличие доверенности.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что является несостоятельным довод Ответчика об отсутствии в некоторые периоды доверенностей у уполномоченных лиц со стороны ООО "Студия Профиль".

Непредставление же ОАО "Башкирэнерго" протокола формирования фактических схем платежей не влечет вывод, сформированный Ответчиком, поскольку из договора и отчетов не следует, что агент обязан составлять такой документ.

Составление документов, подтверждающих согласование заявления на регистрацию договоров купли-продажи, следует из факта их подписания уполномоченными лицами ООО "Студия Профиль".

Аналогичным образом несостоятельным является довод Ответчика о непредставлении Заявителем документов, подтверждающих поиски оптимальных контрагентов, произведенные ООО "Студия Профиль", и документов, подтверждающих участие ООО "Студия Профиль" в разработке почасового графика поставки, поскольку первый факт подтверждается договорами, заключенными ООО "Студия Профиль" от имени Заявителя с ОАО "Башкирэнерго", а второй -почасовыми графиками поставки, приложенными к каждому договору и подписанными уполномоченными лицами ООО "Студия Профиль".

Судом правильно установлено, что договором на ООО "Студия Профиль" не возлагалась дополнительная обязанность составления документов, подтверждающих поиски оптимальных контрагентов, равно как и обязанность их представления Заявителю. В силу договорных обязательств вознаграждение агента напрямую зависело от найденных контрагентов и объемов реализации им Заявителю электрической энергии. Поэтому дополнительное составление протокола на поиск контрагента не является целесообразным. Кроме того, факт поиска контрагента отражался в отчете агента (т. 3 л. д. 87-106).

Схемы платежей, плановые объемы продажи электрической энергии и цена ее реализации закреплялись в договорах, дополнительных соглашениях и приложениях к договорам и дополнительным соглашениям, заключенных 000 "Студия Профиль" от имени Заявителя с ОАО "Башкирэнерго".

Все результаты оказанных услуг были отражены 000 "Студия Профиль" в отчетах агента (т. 7 л. д. 114-149, т. 8 л. д. 1-6, 28-29, 33-34).

НК РФ не предусмотрена обязательность подтверждения факта оказания услуг путем предоставления его результата, равно как не предусмотрена и обязательность предоставления документа, который в силу договорных обязательств не должен составляться контрагентом.

В тоже время выводы Ответчика относительно непредставления ряда вышеназванных документов (ОАО "Башкирэнерго" и Заявителем) по существу сводятся к представлению документов, которые могло составлять 000 "Студия Профиль" (возможно, совместно с ОАО "Башкирэнерго") для своих целей и которые оно не было обязано представлять Заявителю в силу договорных обязательств.

В силу ст. 252 НК РФ и ст. 9 ФЗ РФ "О бухгалтерской учете" Заявитель должен иметь только те документы, которые служат основанием для исчисления налогов им самим, но никак ни третьими лицами. Кроме того, как было указано выше, эти документы не связаны с исчислением налогов, что дополнительно свидетельствует о необоснованности выводов Ответчика.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу, что являются несостоятельными выводы Ответчика о том, что материалами встречных проверок подтверждается отсутствие факта оказания услуг 000 "Студия Профиль" в адрес Заявителя.

Суд также правомерно не согласился с доводом налогового органа о том, что ни Глазков В.Г., ни Ермаков О.Н. не смогли пояснить, каким образом оказывались услуги по агентскому договору, как выполнялись работы, указанные в отчетах агента, а также утверждение о наличии противоречий в показаниях свидетелей и пояснениях Заявителя.

Основанием для такого вывода Ответчика послужило то, что свидетели не смогли пояснить, каким образом осуществлялся поиск контрагентов, как определялись цена и объем поставки, как производилась оптимизация схем платежей и расчетов за электроэнергию, каким образом 000 "Студия Профиль" получало данные, необходимые для оказания услуг по заключенным договорам.

Вместе с тем судом первой инстанции правильно установлено, что допрошенный в качестве свидетеля Глазков В.Г. дал показания, полностью опровергающие утверждения Ответчика (протокол от 10.08.2009 г. - т. 8 л. д. 90-94). Он пояснил, что поиски поставщиков осуществляли менеджеры, в частности, Кириллов Ю.А., работник ОАО "РАО ЕЭС", имеющий навыки работы в данной сфере (советник по работе в области энергетики), он же занимался прогнозированием планового почасового потребления электроэнергии, согласованием графиков электроэнергии для Заявителя и определением цен. Платежи за электроэнергию производились по схемам по срокам еженедельно. Обмен необходимой информацией между 000 "Студия Профиль" и Заявителем происходил не реже одного раза в месяц, необходимые данные были получены посредством факсимильной связи и по электронной почте. Для оказания услуг также привлекалось 000 "Комтек".

Таким образом, вывод Ответчика об отсутствии реальности оказания услуг 000 "Студия Профиль" в адрес Заявителя противоречит фактическим обстоятельствам дела и доказательствам, представленным в материалы дела.

Судом правильно установлено, что в действиях Заявителя по заключению договора с 000 "Студия Профиль" была деловая цель, которая привела к получению дохода. Обоснованность получения налоговой выгоды и расходов Заявителя не может оцениваться с точки зрения целесообразности, разумности и эффективности использования капитала.

Глазков В.Г. в протоколе опроса от 01.07.2010 г. показал, что на момент заключения агентского договора у генерирующих компаний еще не было достаточного опыта работы при реализации электроэнергии по свободным ценам, а также соответствующего штата работников. В ООО "Студия Профиль" были работники, обладающие необходимым опытом, знаниями и деловыми связями. ООО "Студия Профиль" заключало договоры с ОАО "Башкирэнерго" по выгодным для Заявителя ценам (т. 7 л. д. 48-54).

То есть агентский договор был заключен с целью привлечения дополнительных контрагентов и реализации им электрической энергии, что обеспечивает осуществление Заявителем основного вида деятельности.

При этом ООО "Студия Профиль" должно было не просто найти контрагента, но и по возможности договориться с ним о такой цене, которая превышала бы цену на рынке (цена, по которой можно было приобрести электроэнергию), так как вознаграждение агента напрямую зависело от этого превышения (п. 5.3 и Приложение N 3 к агентскому договору).

ООО "Студия Профиль" нашло контрагента в лице ОАО "Башкирэнерго".

В результате договорных отношений с ОАО "Башкирэнерго" Заявитель получил сумму дохода, равную реализации электроэнергии по цене на рынке, и сумму дополнительного дохода, который рассчитывался с суммы превышения цены по договору с ОАО "Башкирэнерго" над ценой на рынке. Эти факты следуют из формулы расчета дополнительного дохода, приведенной в Приложении N 3 к агентскому договору "Методика определения дополнительного дохода от реализации электрической энергии в ССТ ОРЭ".

Суд первой инстанции при принятии решения правомерно исходил из того, что ссылаясь на то, что вознаграждение агента составило более 70% в составе дополнительного дохода по договору, Ответчик не учитывает тот факт, что помимо дополнительного дохода Заявителем также был получен основной доход. Как следует из прилагаемых таблиц и графиков, расчеты в которых приведены на основании отчетов агента, общий доход Заявителя от реализации электроэнергии ОАО "Башкирэнерго", включающий дополнительный доход, несравнимо превышает сумму агентского вознаграждения ООО "Студия Профиль" (т. 6 л. д. 61 -66).

Так, в 2006 г. сумма общего дохода Заявителя от реализации электроэнергии ОАО "Башкирэнерго" составила 911 202 451,85 руб. (доп. доход Заявителя - 27 006 543,91 руб.), в 2007 г. - 593 974 471,81 руб. (доп. доход - 54 370 479,72 руб.). Тогда как агентское вознаграждение 000 "Студия Профиль" за 2006 г. - 64 602 896,7 руб., за 2007 г. - 111 354 764,66 руб.

В совокупности за 2006 и 2007 г.г. сумма общего дохода Заявителя составила 1 505 176 923,66 руб. (доп. доход Заявителя - 81 377 023,63 руб.), агентского вознаграждения ООО "Студия Профиль" - 175 957 661,36 руб., т.е. 11,7% от суммы общего дохода Заявителя.

В п. 3 и 9 Постановления от 12.10.2006 г. N 53 Пленум ВАС РФ указал, что наличие разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика доказывает отсутствие необоснованной налоговой выгоды и осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что приведенные обстоятельства доказывают не только намерение Общества получить экономический эффект от заключенного с ООО "Студия Профиль" договора, но и фактическое достижение этой цели, что не может свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды.

Довод Ответчика о нецелесообразности и экономической неэффективности (вознаграждение агента составляет более 70% в составе дополнительного дохода по договору) является несостоятельным также в силу следующего.

КС РФ в Определениях от 04.06.2007 г. N 320-О-П и N 366-О-П установил, что "...обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата..." (т. 6 л. д. 67-72).

В пункте 9 Постановления от 12.10.2006 г. N 53 Пленум ВАС РФ указал на то, что обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала. При этом в пункте 4 этого Постановления Пленум ВАС РФ обращает внимание на то, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной (т. 6 л. д. 73-75).

При этом Ответчик не установил факт несоответствия агентского вознаграждения ООО "Студия Профиль" рыночной цене сделки и не применил ст. 40 НК РФ, что также свидетельствует о несостоятельности этого утверждения Ответчика.

Ответчик установил наличие признаков "фирмы-однодневки" у контрагентов 000 "Студия Профиль", что, по мнению Ответчика, свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды Заявителем. Этот вывод основан на следующем:

000 "Комтек", привлекавшееся 000 "Студия Профиль" для оказания услуг, имеет 4 признака фирмы-однодневки: адрес массовой регистрации, массовый руководитель, массовый руководитель, учредитель и заявитель. Последняя отчетность представлена по почте за III квартал 2007 г. с показателями финансово-хозяйственной деятельности. Согласно данным бухгалтерского баланса основные средства в организации отсутствуют. Генеральный директор Шефлер В.М. не был найден сотрудниками ОНП УВД по ЮЗАО г. Москвы и не явился к Ответчику для дачи показаний;

согласно письменным распоряжениям ООО "Комтек" 000 "Студия Профиль" перечисляло денежные средства на счет 000 "Сторис" за услуги, оказанные 000 "Комтек" для ООО "Студия Профиль". Последняя отчетность была представлена ООО "Сторис" за 4 квартал 2007 г. ОНП УВД по ЗАО г. Москвы не удалось разыскать должностных лиц 000 "Сторис", и они не явились к Ответчику для дачи показаний. Организация также не была обнаружена сотрудниками ОНП УВД по ЗАО г. Москвы;

по арбитражному делу N А40-65902/08-109-225 суды установили факт отсутствия в штате 000 "Сторис" специалистов, способных оказать объем услуг, указанный в договоре.

Как установлено Ответчиком в решении, 000 "Комтек" являлось контрагентом 000 "Студия Профиль" и привлекалось последним для оказания услуг Заявителю. ООО "Сторис" получало денежные средства от 000 "Студия Профиль" на основании распоряжения 000 "Комтек".

Как следует из доводов Ответчика, претензии предъявлены к 000 "Комтек" и 000 "Сторис", т.е. третьим лицам, не состоявшим в хозяйственных отношениях с Заявителем. Однако, нарушение этими лицами налоговых обязательств не может являться основанием для доначисления Заявителю налогов.

КС РФ в Определении от 16.10.2003 N 329-0 разъяснил (т. 6 л. д. 104-105), что по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует" презумпция добросовестности, согласно которой налогоплательщик не может нести ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестный налогоплательщик", как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством (Постановление КС РФ от 12.10.1998 г. N 24-П, т. 6 л. д. 106-109).

В п. 10 Постановления от 12.10.2006 г. N 53 Пленум ВАС РФ указал, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом, или если деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей (т. 6 л. д. 110-112).

В п. 5 Постановления указано на то, что о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о групповой согласованности операций, не обусловленной разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями) (т. 6 л. д. 110-112).

Однако, Ответчиком не было установлено: наличие отношений взаимозависимости или аффилированности между Заявителем, 000 "Студия Профиль", ООО "Комтек" и 000 "Сторис"; нарушение 000 "Студия Профиль" своих налоговых обязательств; наличие групповой согласованности в действиях Заявителя, его контрагента ООО "Студия Профиль", контрагентов его контрагента: ООО "Комтек" и 000 "Сторис" и т.д.; отсутствие деловой цели (разумных экономических причин) при совершении сделки ООО "Студия Профиль" с 000 "Комтек".

Ответчиком также не приведено никаких доказательств, свидетельствующих о том, что Заявитель каким-либо образом влиял либо мог повлиять на распоряжение 000 "Студия Профиль" полученными денежными средствами.

Ответчик указывает лишь на отдельные нарушения налогового законодательства, допущенные третьими лицами, не являющимися контрагентами Заявителя. Поэтому суд пришёл к правильному выводу, что неисполнение/ненадлежащее исполнение обязанностей налогоплательщика третьими лицами (000 "Комтек" и ООО "Сторис"), с которыми Заявитель не был связан хозяйственными отношениями, не может повлиять на право Заявителя учесть в составе расходов суммы, уплаченные ООО "Студия Профиль" за оказанные услуги.

Необоснованна также ссылка Ответчика на арбитражное дело N А40-65902/08-109-225, так как суды первой и апелляционной инстанций установили соответствующие обстоятельства только применительно к 000 "Сторис". Однако, по настоящему делу для оказания услуг Заявителю привлекалось 000 "Комтек".

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу, что заявитель правомерно уменьшил налоговую базу по налогу на прибыль на сумму расходов, понесенных за оказание услуг 000 "Студия Профиль" и правомерно предъявил к вычету суммы НДС, уплаченные 000 "Студия Профиль" за оказание услуг.

Доводы апелляционной жалобы не могут являться основаниями к отмене решения суда первой инстанции в силу следующих обстоятельств.

В рассматриваемой апелляционной жалобе Ответчик оспаривает лишь часть выводов Арбитражного суда г. Москвы, относящихся к доначислению налога на прибыль и НДС по эпизоду исполнения договорных отношений между Заявителем и ООО "Студия Профиль",

- ООО "Студия Профиль" нашло только одного контрагента в лице ОАО "Башкирэнерго", и ОАО "ТГК-10" представлены документы, не соответствующие документам, представленным ОАО "Башкирэнерго";

- недостаток количества доверенностей для совершения соответствующих действий уполномоченными лицами ООО "Студия Профиль" для заключения договоров купли-продажи электроэнергии и совершения иных действий от имени Заявителя;

- Заявитель не представил документы, подтверждающие факт оказания услуг, предусмотренных агентским договором. Ермаков О.Н. и Глазков В.Г. не смогли пояснить, каким образом оказывались услуги по агентскому договору и как выполнялись работы, указанные в отчетах агента;

- наличие у контрагентов ООО "Студия Профиль" признаков "фирм-однодневок" (000 "Комтек" и 000 "Сторис") и нарушение налоговых обязанностей 000 "Сторис".

Ответчик также ссылается на то, что суд первой инстанции не дал оценку доводам Ответчика о наличии противоречий между показаниями Глазкова В.Г. и Ермакова О.Н. и пояснениями Заявителя, данными устно в ходе рассмотрения возражений на акт проверки, а также неспособности Заявителя сообщить, с кем конкретно из сотрудников 000 "Студия Профиль" общались сотрудники Заявителя.

Иные доводы Ответчика:

- установление Ответчиком факта отсутствия в штате 000 "Комтек" Кириллова Ю.А. и иных лиц, оказывающих соответствующие услуги, не основано на фактических обстоятельствах дела и доказательствах, имеющихся в материалах дела;

- вывод Ответчика о том, что оптимизация расчетов на оптовом рынке электроэнергии не может производиться 000 "Студия Профиль", не подкреплен ссылками на соответствующие нормы права и доказательства и, более того, противоречит им.

На основании изложенного Ответчик в апелляционной жалобе приходит к выводу о том, что договор, заключенный между Заявителем и 000 "Студия Профиль", фактически исполнен не был.

Суд первой инстанции правильно установил, что доказательства, имеющиеся в материалах дела, а также результаты оценки соответствующих норм права свидетельствуют о реальности услуг, оказанных Заявителю ООО "Студия Профиль", и, соответственно, обоснованности сумм расходов и вычета НДС.

Представленные в материалы дела доказательства содержат все необходимые ссылки на услуги, оказанные Обществу. Из этих документов четко следует как стоимость, так и факт оказанных услуг.

Как видно из вышеизложенного, Заявитель подтвердил факт и размер произведенных расходов, что свидетельствует о документальной подтвержденности оказанных услуг.

Таким образом, является несостоятельной ссылка Ответчика на отсутствие документов, подтверждающих оказание услуг.

Доводы Ответчика, приведенные в апелляционной жалобе, являются несостоятельными в силу следующего.

Суд первой инстанции дал оценку и правильно отклонил доводы Ответчика о том, что ООО "Студия Профиль" нашло только одного контрагента в лице ОАО "Башкирэнерго", ОАО "ТГК-10" представлены документы, не соответствующие документам, представленным ОАО "Башкирэнерго", и Ответчиком выявлена недостаточность представленных доверенностей.

В протоколе опроса адвокатом от 01.07.2010 г. Глазков В.Г. пояснил, что ООО "Студия Профиль" производило поиски других контрагентов, но договориться с ними на выгодных для Заявителя условиях не удалось (т. 7 л. д. 48-54).

Необоснованным является утверждение Ответчика о наличии только одного договора купли-продажи электрической энергии и влиянии этого факта на установление реальности услуг, оказанных ООО "Студия Профиль".

ОАО "Башкирэнерго" (письмом от 22.06.2009 г. N 107/20-2670 - т. 8 л. д. 88) на требование Ответчика представило только один договор купли-продажи электрической энергии от 13.12.2006 г. N 1213113656-TUMENEGK-BASHENER-E-SDD-06 (т. 4 л. д. 109-115, 117-124) и доверенности на Глазкова В.Г. (от 18.05.2006 г. N 201-126 - т. 8 л. д. 118) и на Ермакова О.Н. (от 24.08.2007 г. N 681 - т. 7 л. д. 113). В представлении других запрошенных документов ОАО "Башкирэнерго" отказало по причине их отсутствия.

Однако, это письмо не свидетельствует об отсутствии иных договоров, документов и фактических отношений между Заявителем (в лице ООО "Студия Профиль") и ОАО "Башкирэнерго", и не означает, что ОАО "Башкирэнерго" не обладало такими документами в 2006 и 2007 г.г. При этом, ОАО "Башкирэнерго" не указывает на причины, вызвавшие отсутствие иных договоров и документов на сегодняшний день.

Как видно из вышеизложенного, с ОАО "Башкирэнерго" был заключен не один договор: от 19.05.2006 г. N 382-EDDN-06, от 09.08.2006 г. N 422-EDDN-06, от 14.09.2006 г. N 0914140633-KP-CHELGENK-BASHENER-E-SDD-06, от 13.12.2006 г. N 1213113656-TUMENEGK-BASHENER-E-SDD-06 и от 27.08.2007 г. N 0827104234654-KP-BASHENER-TUMENEGK-E-SDD-07. При этом все эти договоры и прилагающаяся к ним документация (перечень точек (группы точек) поставки генерации Поставщика и потребления Покупателя, протокол согласования цены и стоимости электроэнергии, почасовой график поставки по двустороннему договору купли-продажи электроэнергии) подписаны как со стороны Заявителя, так и ОАО "Башкирэнерго" (т. 4 л. д. 86-136).

В протоколах опроса адвокатом от 01.07.2010 г. и от 30.06.2010 г. Глазков В.Г. и Ермаков О.Н., соответственно, пояснили, что заключали в Москве с ОАО "Башкирэнерго" рассматриваемые договоры купли-продажи электрической энергии (т. 7 л. д. 48-54).

Кроме того, НП "Совет Рынка" совместно с письмом от 01.02.2010 г. N СР-02/10-735 направило Заявителю выписку из реестра двусторонних договоров купли-продажи электрической энергии, зарегистрированных ОАО "Башкирэнерго" и Заявителем. Из этой выписки видно, что в 2006-2007 г.г. между Заявителем и ОАО "Башкирэнерго" были заключены и действовали следующие договоры: от 19.05.2006 г. N 382-EDDN-06, от 09.08.2006 г. N 422-EDDN-06, от 14.09.2006 г. N 0914140633-KP-CHELGENK-BASHENER-E-SDD-06, от 13.12.2006 г. N 1213113656-TUMENEGK-BASHENER-E-SDD-06 и от 27.08.2007 г. N 0827104234654-КР-BASHENER-TUMENEGK-E-SDD-07 (т. 4 л. д. 137-150, т. 5 л. д. 1-128).

Не основан на фактических обстоятельствах спора довод Ответчика о том, что содержание доверенностей, представленных Заявителем и ОАО "Башкирэнерго", позволяет заключить, что в период с 15.10.2006 г. по 24.08.2007 г. ООО "Студия Профиль" не имело доверенностей от Заявителя и на этом основании не могло совершать действия, указанные в отчетах агента, в том числе подписывать документы, заключать договоры и представлять интересы в НП "АТС".

Заявитель выдавал уполномоченным лицам ООО "Студия Профиль" также иные доверенности (помимо изложенных выше), однако, они не сохранились у Заявителя. Так, например, Дополнительное соглашение от 19.01.2007 г. N 1 к договору от 13.12.2006 г. и приложение N 1 к этому дополнительному соглашению содержат ссылку на наличие доверенности от 23.01.2007 г. N 224, выданной Глазкову В.Г., однако, эта доверенность не сохранилась у Заявителя.

Факт отсутствия в настоящее время некоторых доверенностей не имеет никакого значения для разрешения настоящего спора, поскольку все документы были подписаны в период их наличия, на что имеются соответствующие ссылки в этих документах и не означает отсутствие таких доверенностей в 2006 и 2007 г.г. и нереальность совершения соответствующих действий уполномоченными лицами.

Кроме того, в течение 2006 и 2007 г.г. действовал агентский договор (т. 3 л. д. 87-106), на основании которого ООО "Студия Профиль" было уполномочено на совершение соответствующих действий. При этом генеральный директор любого общества имеет право действовать без доверенности от имени этого общества. Соответственно, наличие агентского договора и его действие в течение всего периода оказания услуг дополнительно свидетельствует о праве генерального директора (Глазкова В.Г. и Ермакова О.Н.) выступать от имени Заявителя при взаимодействии с третьими лицами даже в отсутствие доверенности, выданной Заявителем.

Кроме того, в протоколе опроса адвокатом от 01.07.2010 г. Глазков В.Г. пояснил, что в период с 15.10.2006 г. по 24.08.2007 г. доверенности были, так как, например, договор купли-продажи от 13.12.2006 г. не мог быть заключен в отсутствие доверенности. Он также объяснил, что не на все оказываемые услуги требовались доверенности (т. 7 л. д. 48-54).

Ермаков О.Н., опрошенный адвокатом 30.06.2010 г., показал, что в период его работы в ООО "Студия Профиль" у него были доверенности на подписание договоров и осуществление предусмотренной деятельности от имени Заявителя. Он также пояснил, что для произведения оптимизации схем платежей и расчетов электроэнергии, а также для поиска контрагентов доверенность не требовалась (т. 7 л. д. 55-58).

Таким образом, является несостоятельным довод Ответчика об отсутствии в некоторые периоды доверенностей у уполномоченных лиц со стороны ООО "Студия Профиль".

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы Ответчика о том, что Заявителем не представлены документы, составленные ООО "Студия Профиль" и подтверждающие факт осуществления поиска покупателей электроэнергии, подготовки необходимой для поставки документации, согласования объемов и цены.

Несостоятельным является довод Ответчика о непредставлении Заявителем документов, подтверждающих поиски оптимальных контрагентов, произведенные 000 "Студия Профиль", поскольку этот факт подтверждается договорами, заключенными 000 "Студия Профиль" от имени Заявителя с ОАО "Башкирэнерго".

Договором на 000 "Студия Профиль" не возлагалась дополнительная обязанность составления документов, подтверждающих поиски оптимальных контрагентов, равно как и обязанность их представления Заявителю. В силу договорных обязательств вознаграждение агента напрямую зависело от найденных контрагентов и объемов реализации им Заявителю электрической энергии. Поэтому дополнительное составление протокола на поиск контрагента не является целесообразным. Кроме того, факт поиска контрагента отражался в отчете агента (т. 3 л. д. 87-106).

Аналогичным образом необоснованны утверждения Ответчика о непредставлении Заявителем документов, подтверждающих подготовку необходимой для поставки документации и согласование объемов и цены электроэнергии. Схемы платежей, плановые объемы продажи электрической энергии и цена ее реализации закреплялись в договорах, приложениях к договорам (в том числе в почасовых графиках поставки) и дополнительных соглашениях, заключенных 000 "Студия Профиль" от имени Заявителя с ОАО "Башкирэнерго". Иные документы в силу договорных обязательств составляться и представляться Заявителю не должны.

Кроме того, в протоколе опроса адвокатом от 01.07.2010 г. Глазков В.Г. показал, что взаимодействие с ОАО "Башкирэнерго" от имени Заявителя осуществлялось Кирилловым Ю.А., Хайровым Ренатом и Логиновым Алексеем с использованием различных средств связи. Они занимались подготовкой и согласованием условий договоров купли-продажи, оптимизацией схем платежей за электроэнергию, подготовкой и согласованием почасовых графиков электроэнергии, согласованием цен и объемов поставки с ОАО "ЧГК" (ОАО "ТГК-10") и ОАО "Башкирэнерго". На основании этих данных составлялись отчеты агента и акты об оказании услуг, которые подписывались Глазковым В.Г. При этом обмен документами и информацией с ОАО "Башкирэнерго" происходил экспресс-почтой, электронной почтой, курьером, лично и иными доступными средствами связи (т. 7 л. д. 48-54).

В протоколе опроса адвокатом от 30.06.2010 г. Ермаков О.Н. пояснил, что с ОАО "Башкирэнерго" от имени Заявителя контактировал Логинов Алексей, который занимался оптимизацией схем платежей за электроэнергию, подготовкой и согласованием почасовых графиков поставки электроэнергии, составлением отчетов агента, подготовкой и согласованием условий двустороннего договора. Для оказания части услуг в рамках агентского договора привлекалось ООО "Комтек". Обмен документами осуществлялся по электронной и обычной почте (т. 7 л. д. 55-58).

В протоколе опроса адвокатом от 17.03.2010 г. Глазкова СВ. (т. 7 л. д. 7-9) дала показания о том, что с сотрудниками ООО "Студия Профиль" контактировали, в частности, следующие работники ОАО "Башкирэнерго": Смирнова Е.М. и Ахмедзянов Э.З. Документы передавались лично и по почте. ООО "Студия Профиль", в частности, запрашивало у Заявителя сведения об объемах реализации электроэнергии в адрес ОАО "Башкирэнерго", аналогичные сведения запрашивались ООО "Студия Профиль" у ОАО "Башкирэнерго", а затем сопоставлялись с полученными от Заявителя и согласовывались соответствующие объемы поставки.

В тоже время все результаты оказанных услуг были отражены ООО "Студия Профиль" в отчетах агента (т. 7 л. д. 114-149, т. 8 л. д. 1-6, 28-29, 33-34), а требование Ответчика о представлении дополнительных доказательств результатов оказанных услуг не только противоречит вышеизложенным обстоятельствам и доказательствам, но и является незаконным.

В тоже время выводы Ответчика относительно непредставления ряда вышеназванных документов (ОАО "Башкирэнерго" и Заявителем) по существу сводятся к представлению документов, которые могло составлять ООО "Студия Профиль" (возможно, совместно с ОАО "Башкирэнерго") для своих целей и которые оно не было обязано представлять Заявителю в силу договорных обязательств.

Таким образом, являются несостоятельными выводы Ответчика о непредставлении Заявителем документов, составленных ООО "Студия Профиль" и подтверждающих факт осуществления поиска покупателей электроэнергии, подготовки необходимой для поставки документации, согласования объемов и цены

Суд первой инстанции также дал оценку и отклонил как несостоятельное утверждение Ответчика о том, что ни Глазков В.Г., ни Ермаков О.Н. не смогли пояснить, каким образом оказывались услуги по агентскому договору и как выполнялись работы, указанные в отчетах агента

Основанием для такого вывода Ответчика послужило то, что свидетели не смогли пояснить, каким образом осуществлялся поиск контрагентов, как определялись цена и объем поставки, как производилась оптимизация схем платежей и расчетов за электроэнергию, каким образом ООО "Студия Профиль" получало данные, необходимые для оказания услуг по заключенным договорам.

Однако, допрошенный в качестве свидетеля Глазков В.Г. дал показания, полностью опровергающие утверждения Ответчика (протокол от 10.08.2009 г. - т. 8 л. д. 90-94). Он пояснил, что поиски поставщиков осуществляли менеджеры, в частности, Кириллов Ю.А., работник ОАО "РАО ЕЭС", имеющий навыки работы в данной сфере (советник по работе в области энергетики), он же занимался прогнозированием планового почасового потребления электроэнергии, согласованием графиков электроэнергии для Заявителя и определением цен. Платежи за электроэнергию производились по схемам по срокам еженедельно. Обмен необходимой информацией между ООО "Студия Профиль" и Заявителем происходил не реже одного раза в месяц, необходимые данные были получены посредством факсимильной связи и по электронной почте. Для оказания услуг также привлекалось ООО "Комтек".

В протоколе опроса адвокатом от 01.07.2010 г. Глазков В.Г. дал показания аналогичные вышеизложенным, уточнив, что поиском контрагентов, определением цен и объемов поставки электроэнергии, оптимизацией схем платежей и расчетов за электроэнергию занимались Кириллов Ю.А., Хайров Ренат и Логинов Алексей. С целью определения цены и объемов поставки они связывались с работниками Заявителя и ОАО "Башкирэнерго" и согласовывали с ними эти сведения. Впоследствии эти данные находили закрепление в протоколах согласования цены и стоимости электроэнергии и отчетах агента. Эти же лица выясняли у работников Заявителя и ОАО "Башкирэнерго" оптимальные сроки платежей, а затем согласовывали их (т. 7 л. д. 48-54).

В протоколе опроса адвокатом от 30.06.2010 г. Ермаков О.Н. пояснил, что на момент его прихода в общество контрагент в лице ОАО "Башкирэнерго" уже был найден, и ООО "Студия Профиль" продолжало оказывать услуги в рамках заключенного агентского договора с Заявителем. Оптимизацией схем платежей и расчетов за электроэнергию занимался Логинов Алексей, который обращался к Заявителю и ОАО "Башкирэнерго" с целью выяснения и согласования оптимальных сроков платежей. Также связывались с Заявителем и выясняли сведения о цене, по которой Заявитель хочет реализовать электроэнергию, затем эту цену предлагали ОАО "Башкирэнерго". В случае несогласия ОАО "Башкирэнерго" с предложенной ценой согласовывался вопрос об ее уменьшении. Сведения о фактических объемах реализации энергии запрашивались у ОАО " Башкирэнерго" и у Заявителя, а затем сопоставлялись друг с другом и уточнялись при необходимости. Обмен документами и информацией, необходимыми для оказания услуг по заключенным договорам, происходил по электронной и обычной почте, по телефону (т. 7 л. д. 55-58).

Опрошенные адвокатом Попов М.М. и Глазкова СВ. также показали, что Заявитель предоставлял ООО "Студия Профиль" различные сведения, необходимые для надлежащего исполнения обязательств в рамках заключенного агентского договора и, в частности, данные об объемах реализации электроэнергии в адрес ОАО "Башкирэнерго". Документы передавались лично и по почте, велась электронная переписка и общение по телефону (протоколы опросов от 17.03.2010 г.-т. 7 л. д. 7-14).

В связи с изложенным, этот довод Ответчика не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и доказательствам, имеющимся в материалах дела.

В материалах дела имеются доказательства, опровергающие выводы Ответчика о наличии противоречий между показаниями свидетелей и устными разъяснениями Заявителя, данными в ходе рассмотрения возражений на акт проверки, а также о несообщении Заявителем сведений о том, с кем из сотрудников ООО "Студия Профиль" общались сотрудники Заявителя. Кроме того, сами по себе эти факты не имеют значения для правильного разрешения настоящего дела.

В ходе рассмотрении возражений на акт проверки Заявитель пояснил, что конкурс на заключение агентского договора не проводился, ООО "Студия Профиль" обратилось с таким предложением к Заявителю. Этот факт подтверждается показаниями Попова М.М., данными в протоколе опроса от 17.03.2010 г. (т. 7 л. д. 10-14).

В протоколе допроса Ответчиком от 10.08.2009 г. Глазков В.Г. показал, что был конкурс (т. 8 л. д. 90-94). Однако, в протоколе опроса адвокатом от 01.07.2010 г. Глазков В.Г. пояснил, что точно не помнит, был ли конкурс или нет (т. 7 л. д. 48-54).

Кроме того, Глазков В.Г. пояснил Ответчику и Заявителю, что поиском поставщиков занимались менеджеры (советники), что свидетельствует о том, что Глазков В.Г. может точно не знать или не помнить данный факт, что подтверждается протоколом опроса от 01.07.2010 г.

Ответчиком было выявлено еще одно противоречие: Заявитель в ходе рассмотрения возражений пояснил, что договор с ООО "Студия Профиль" был заключен по причине наличия у Общества большого опыта в оказании подобных услуг, однако, свидетели в ходе опроса указали, что услуги, аналогичные услугам, оказываемым Заявителю, кроме Заявителя больше никому не оказывались.

Этот вывод не имеет значения для дела, поскольку ООО "Студия Профиль" действительно оказывало подобные, но не аналогичные услуги разным энергетическим организациям, что, в частности, следует из выводов судов по делу А40-65902/08-109-225.

Кроме того, в протоколе опроса от 01.07.2010 г. Глазков В.Г. показал, что причиной заключения агентского договора с Заявителем было то, что в период его заключения еще только начала формироваться практика заключения договоров по свободным ценам, у Заявителя не было специалистов в этом направлении, тогда как в ООО "Студия Профиль" были работники, обладающие необходимым опытом, знаниями и деловыми связями (т. 7 л. д. 48-54).

Также противоречие Ответчик усмотрел в том, что, как пояснили в ходе опроса свидетели, личных контактов с представителями Заявителя не было, тогда как Заявитель утверждает о наличии регулярного общения, в том числе лично с представителями ООО "Студия Профиль".

Как следует из содержания протокола допроса от 10.08.2009 г., Ответчик не задавал Глазкову В.Г. вопрос о том, имел ли он личные контакты с представителями Заявителя, в том числе при заключении договора, соответственно, он не давал показания, опровергающие данный факт (т. 7 л. д. 48-54).

Так, в протоколе опроса адвокатом от 01.07.2010 г. Глазков В.Г. показал, что взаимодействие в рамках рассматриваемого агентского договора осуществлялось со следующими работниками Заявителя: Поповым Михаилом и Глазковой Светланой. В основном, с ними контактировали Кириллов Ю.А., Хайров Ренат и Логинов Алексей. Обмен документами и информацией между ООО "Студия Профиль" и ОАО "ЧГК" (ОАО "ТГК-10") осуществлялся экспресс-почтой, электронной почтой, курьером, лично и иными доступными средствами связи (т. 7 л. д. 48-54).

В протоколе опроса адвокатом от 30.06.2010 г. Ермаков О.Н. пояснил, что лично с работниками Заявителя не контактировал. Этим занимался Логинов Алексей, советник генерального директора. Обмен документами и информацией между ООО "Студия Профиль" и Заявителем осуществлялся по электронной и обычной почте, по телефону (т. 7 л. д. 55-58).

В протоколе опроса адвокатом от 17.03.2010 г. Попов М.М. дал показания о том, что, в основном, Глазкова СВ. контактировала с представителями ООО "Студия Профиль". Обмен документами осуществлялся путем передачи "нарочным", направлялись также сканы документов по электронной почте. Передавались акты, счета-фактуры, договоры, дополнительные соглашения и приложения к ним, подписанные со стороны ОАО "Башкирэнерго" и пр. (т. 7 л. д. 10-14).

Глазкова СВ., опрошенная адвокатом 17.03.2010 г., пояснила, что работает у Заявителя с апреля 2006 г. и в период ее работы взаимодействие с ООО "Студия Профиль" заключалось в согласовании и получении проектов договоров, дополнительных соглашений и приложений к ним, почасовых графиков поставки электроэнергии, подготовке и передаче доверенностей, актов, отчетов агента, счетов и счетов-фактур. В основном, она общалась с Логиновым Алексеем по вопросам, связанным с этой документацией. Разговаривала с ним по телефону, переписывалась по электронной почте, и один раз в Москве он передавал ей лично ряд документов. Несколько раз связывалась с Шадриной Екатериной Аркадьевной по вопросам направления дополнительного соглашения, доверенности и бухгалтерской документации. В начале сотрудничества с ООО "Студия Профиль" также контактировала с Еленой (не помнит фамилию) по поводу отчетов агента, актов оказания услуг. Обмен документами, подготовленными работниками 000 "Студия Профиль", происходил лично и по почте (т. 7 л. д. 7-9).

Вышеизложенные обстоятельства и доказательства также опровергают довод Ответчика, что Заявитель не смог сообщить информацию о том, с кем из сотрудников 000 "Студия Профиль" общались сотрудники Заявителя. При этом эта информация сообщалась Заявителем как в ходе судебного разбирательства, так и рассмотрения возражений на акт проверки.

В связи с изложенным выводы Ответчика не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и доказательствам, имеющимся в материалах дела.

Несостоятелен довод Ответчика о том, что одна из услуг, предусмотренная агентским договором, не могла оказываться по причине того, что это все расчеты за электроэнергию производятся через НКО "Расчетная палата РТС".

В силу п. 1.2 Агентского договора 000 "Студия Профиль" обязалось, в частности, осуществлять оптимизацию расчетов за электроэнергию, продаваемую по двухсторонним договорам.

Согласно ст. 3 ФЗ РФ "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ (в ред. до ФЗ РФ от 04.11.2007 г. N 250-ФЗ) двусторонний договор купли-продажи электрической энергии - соглашение, в соответствии с которым поставщик обязуется поставить покупателю электрическую энергию в определенном количестве и определенного соответствующими техническими регламентами и иными обязательными требованиями качества, а покупатель обязуется принять и оплатить электрическую энергию на условиях заключенного в соответствии с правилами оптового рынка и основными положениями функционирования розничных рынков договора.

Пунктами 2.2 и 3.5.2.3 Приложения N 16 к Договору о Присоединении предусмотрен закрытый перечень видов договоров, по которым расчеты на оптовом рынке производятся через уполномоченную кредитную организацию (НКО "Расчетная палата РТС"). Свободные двусторонние договоры купли-продажи электрической энергии в этих пунктах отсутствуют (Приложение N 1).

Положения пунктов 2.2 и 3.5.2.3 Приложения N 16 к Договору о Присоединении прямо корреспондируют с вышеназванными нормами Закона об электроэнергетике и Правилами оптового рынка переходного периода, поскольку особенность свободных двусторонних договоров заключается в самостоятельности сторон договора в согласовании и исполнении договорных обязательств (в том числе по цене и порядку оплаты) при минимальном (или отсутствии такового) участии уполномоченных организаций, что было правильно установлено судом первой инстанции.

Кроме того, в протоколе опроса адвокатом от 01.07.2010 г. Глазков В.Г. (т. 7 л. д. 48-54) пояснил, что Кириллов Ю.А., Хайров Ренат и Логинов Алексей узнавали оптимальные сроки платежей у Заявителя и ОАО "Башкирэнерго", а затем согласовывали их.

Опрошенный Ермаков О.Н. в протоколе от 30.06.2010 г. (т. 7 л. д. 55-58) указал, что оптимизацией схем платежей и расчетов за электроэнергию в период его работы занимался Логинов А. ООО "Студия Профиль" обращалось к Заявителю и ОАО "Башкирэнерго" с целью выяснения и согласования оптимальных сроков платежей. После окончательного согласования со сторонами этого вопроса это условие было включено в договор от 27.08.2007 г.

Работник Заявителя Попов М.М. в протоколе опроса адвокатом от 17.03.2010 г. (т. 7 л. д. 10-14) показал, что представители ООО "Студия Профиль" оптимизировали схемы платежей и расчетов за электроэнергию. Это обусловлено тем, что как у ОАО "Башкирэнерго", так и Заявителя были заключены разные договоры поставки (не только свободные двусторонние договоры), по которым предполагались различные сроки оплаты и поставки электроэнергии. В связи с этим, с целью обеспечения отсутствия задержек в оплате электроэнергии со стороны ОАО "Башкирэнерго" и своевременного поступления денежных средств на счет Заявителя эти сроки уточнялись и согласовывались представителями ООО "Студия Профиль" с ОАО "Башкирэнерго" и Заявителем. Такие схемы платежей и расчетов позволяли также избежать кассовых разрывов (1-2 дня).

Таким образом, является необоснованным и противоречащим как нормам материального права, так и фактическим обстоятельства дела довод Ответчика о невозможности оказания ООО "Студия Профиль" в адрес Заявителя дополнительной услуги в виде оптимизации расчетов за электроэнергию.

Не соответствуют обстоятельствам дела и не имеют значения для дела утверждения Ответчика о том, что Кириллов Ю.А. не работал в ООО "Комтек", а также доводы о том, что ООО "Сторис" и ООО "Комтек" являются "фирмами-однодневками".

Действительно, допрошенный Ответчиком Глазков В.Г. показал, что Кириллов Ю.А. занимался прогнозированием планового почасового потребления электроэнергии, согласованием графиков электроэнергии и определением цен.

Однако, в его показаниях, данных Ответчику, отсутствует упоминание о том, что Кириллов Ю.А. являлся работником ООО "Комтек".

Напротив, как следует из протокола допроса Глазкова В.Г. (т. 8 л. д. 90-94) и протокола его опроса от 01.07.2010 г. (т. 7 л. д. 48-54) Кириллов Ю.А. работал в ООО "Студия Профиль". При этом он работал наравне с другими сотрудниками, что следует из пояснений Глазкова В.Г. и работников Заявителя.

Кроме того, как следует из протокола допроса Глазкова В.Г., Ответчик не спрашивал его относительно предоставления данных, которые бы позволили пригласить Кириллова Ю.А. для допроса. В тоже время даже если бы Глазков В.Г. и не смог ответить на этот вопрос, то сам по себе этот факт ни о чем не свидетельствует.

В связи с этим ссылки Ответчика на наличие в деле доказательств того, что Кириллов Ю.А. не был работником ООО "Комтек" и неверность в связи с этим вывода суда, являются несостоятельными, как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела и не влияющие на правильность рассматриваемого вывода суда.

Ответчик установил наличие признаков "фирмы-однодневки" у контрагентов ООО "Студия Профиль", что, по мнению Ответчика, свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды Заявителем. Этот вывод основан на следующем:

- 000 "Комтек", привлекавшееся 000 "Студия Профиль" для оказания услуг, имеет 4 признака фирмы-однодневки: адрес массовой регистрации, массовый руководитель, массовый руководитель, учредитель и заявитель. Последняя отчетность представлена по почте за III квартал 2007 г. с показателями финансово-хозяйственной деятельности. Согласно данным бухгалтерского баланса основные средства в организации отсутствуют. Генеральный директор Шефлер В.М. не был найден сотрудниками ОНП УВД по ЮЗ АО г. Москвы и не явился к Ответчику для дачи показаний;

- согласно письменным распоряжениям 000 "Комтек" 000 "Студия Профиль" перечисляло денежные средства на счет 000 "Сторис" за услуги, оказанные 000 "Комтек" для 000 "Студия Профиль". Последняя отчетность была представлена 000 "Сторис" за 4 квартал 2007 г. ОНП УВД по ЗАО г. Москвы не удалось разыскать должностных лиц 000 "Сторис", и они не явились к Ответчику для дачи показаний. Организация также не была обнаружена сотрудниками ОНП УВД по ЗАО г. Москвы;

- по арбитражному делу N А40-65902/08-109-225 суды установили факт отсутствия в штате 000 "Сторис" специалистов, способных оказать объем услуг, указанный в договоре.

Как установлено Ответчиком в решении, 000 "Комтек" являлось контрагентом 000 "Студия Профиль" и привлекалось последним для оказания услуг Заявителю. 000 "Сторис" получало денежные средства от 000 "Студия Профиль" на основании распоряжения 000 "Комтек".

Кроме того,Ответчиком не было установлено:

ни наличие отношений взаимозависимости или аффилированности между Заявителем, 000 "Студия Профиль", 000 "Комтек" и 000 "Сторис";

ни нарушение 000 "Студия Профиль" своих налоговых обязательств;

ни наличие групповой согласованности в действиях Заявителя, его контрагента ООО "Студия Профиль", контрагентов его контрагента: 000 "Комтек" и 000 "Сторис" и т.д.;

ни отсутствие деловой цели (разумных экономических причин) при совершении сделки 000 "Студия Профиль" с 000 "Комтек".

При таких обстоятельствах Ответчик не вправе был игнорировать то, что дальнейшее распоряжение 000 "Студия Профиль" денежными средствами, полученными от Заявителя в оплату оказанных услуг, не находится и не может находиться в сфере контроля Заявителя.

Ответчик указывает лишь на отдельные нарушения налогового законодательства, допущенные третьими лицами, не являющимися контрагентами Заявителя. Поэтому неисполнение/ненадлежащее исполнение обязанностей налогоплательщика третьими лицами (000 "Комтек" и 000 "Сторис"), с которыми Заявитель не был связан хозяйственными отношениями, не может повлиять на право Заявителя учесть в составе расходов суммы, уплаченные 000 "Студия Профиль" за оказанные услуги.

Обоснованность этих выводов подтверждается устойчивой судебной практикой (т. 6 л. д. 113-140).

Кроме того, Ответчик указывает на то, что ООО "Комтек", привлекавшееся ООО "Студия Профиль" для оказания услуг Заявителю, имеет 4 признака фирмы-однодневки: адрес массовой регистрации, массовый руководитель, массовый руководитель, учредитель и заявитель. Согласно данным бухгалтерского баланса основные средства в организации отсутствуют (т. 9 л. д. 9-11)

Однако, действующее законодательство не содержит ограничений по количеству юридических лиц, учредителем, руководителем и заявителем при регистрации которых может являться конкретное физическое лицо, равно, как и ограничений по количеству юридических лиц, которые могут располагаться по одному адресу.

Отсутствие основных средств в ООО "Комтек" не свидетельствует о невозможности оказания рассматриваемых услуг, так как, исходя из их характера, наличие основных средств может не требоваться. Кроме того, при необходимости соответствующие основные средства могли предоставляться ООО "Студия Профиль", что не опровергается Ответчиком.

Несостоятельность этих утверждений также обусловлена тем, что рассматриваемыми признаками обладает контрагент контрагента налогоплательщика.

Обоснованность этих выводов также подтверждается судебной практикой (т. 6 л. д. 141-148, т. 6 л. д. 1-2).

Необоснованна также ссылка Ответчика на арбитражное дело N А40-65902/08-109-225, так как суды первой и апелляционной инстанций установили соответствующие обстоятельства только применительно к ООО "Сторис". Однако, по настоящему делу для оказания услуг Заявителю привлекалось ООО "Комтек".

ООО "Сторис" лишь участвовало в расчетах за услуги, оказанные ООО "Комтек" в адрес ООО "Студия Профиль", поэтому факт отсутствия в штате ООО "Сторис" надлежащих специалистов не может влиять на реальность услуг, оказанных другой организацией, равно как и необнаружение организации по месту деятельности. Последнее обстоятельство не имеет значения для дела еще и по той причине, что не может опровергать нахождение этой организации по соответствующему адресу в 2006-2007 г.г., так как этот факт выявлен лишь в 2009 г.

Генеральный директор ООО "Комтек" не был опрошен Ответчиком в ходе проверки, и Ответчиком достоверно не установлено, что в штате ООО "Комтек" отсутствовали работники, привлеченные по гражданско-правовым договорам. Банковская выписка не может быть признана доказательством, достаточным для вывода об обратном. В тоже время привлечение даже одного сотрудника, наличие которого в штате ООО "Комтек" установлено Ответчиком, для оказания соответствующих услуг не может свидетельствовать об отсутствии этих услуг как таковых.

Кроме того, ссылка Ответчика на это судебное дело является необоснованной, так как этот факт не может иметь преюдициального значения для настоящего спора в силу ст. 69 АПК РФ.

В тоже время в Постановлении от 20.07.2009 г. N КА-А40\6525-09-2 по данному делу ФАС МО не согласился с нижестоящими судами и вернул дело на новое рассмотрение, указав также на следующее: "...по делу сложилась ситуация, когда предметом сделки явилась услуга, для оказания которой нет необходимости в основных средствах, складах, большом трудовом коллективе; имеются договор, счета-фактуры, акты приемки услуги, подписание которых должностные лица заказчика и исполнителя не отрицают; имеется отчет по первому этапу услуги, утвержденный Г..."(т. 6 л. д. 57-60).

При новом рассмотрении этого дела суд первой инстанции вызвал и допросил свидетелей О.Н. Ермакова, В.Г. Глазкова и СИ. Тарасенко. В результате как суд первой (решение от 18.03.2010 г.), так и суд апелляционной инстанций (постановление от 16.06.2010 г.,) признали решение налогового органа незаконным, установив реальность услуг, оказанных ООО "Студия Профиль", в том числе с привлечением ООО "Комтек".

Суды апелляционной и кассационной инстанций при новом рассмотрении дела (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2010 г. и Постановление ФАС МО от 27.09.2010 г.) согласились с выводами суда первой инстанции, а ФАС МО указал на следующее: "...Оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ все представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суды пришли к правомерному выводу о том, что произведенные расходы по договору документально подтверждены, заявителем от исполнения договора получен реальный экономический эффект, инспекция не опровергла факты оказания обществу услуг ООО "Студия Профиль", их оплату, не доказала наличие в действиях заявителя и его контрагента согласованности, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды ... Фактически инспекцией претензии предъявлены к контрагентам "второго звена" ... Довод инспекции об отсутствии у контрагентов трудовых ресурсов обоснованно отклонен судами с учетом непредставления налоговым органом доказательств, свидетельствующих об отсутствии между заявителем и его контрагентами реальных хозяйственных отношений.

По настоящему спору как Глазков В.Г., так и Ермаков О.Н. подтверждают факт оказания услуг со ссылкой на привлечение не только работников ООО "Студия Профиль", но и работников ООО "Комтек" (протоколы допросов Глазкова В.Г. и Ермакова О.Н. от 10.08.2009 г. (т. 8 л. д. 90-94) и 07.08.2009 г. (т. 8 л. д. 96-100), соответственно, и протоколы опросов адвокатом Глазкова В.Г. и Ермакова О.Н. от 01.07.2010 г. и 30.06.2010 г. (т. 7 л. д. 48-58), соответственно).

Таким образом, наличие признаков "фирмы-однодневки" у ООО "Комтек" и ООО "Сторис", являвшихся контрагентами ООО "Студия Профиль", не может свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды Заявителем. Следовательно, у налогового органа отсутствовали законные обстоятельства для вынесения оспариваемого решения (в обжалуемой части).

При таких обстоятельствах оспоренное решение, основанное на указанных необоснованных выводах налогового органа не может быть признано соответствующим требованиям закона, требования заявителя подлежат удовлетворению

На основании вышеизложенного, решение суда первой инстанции является законным и подлежит оставлению без изменения.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.09.2010 по делу N А40-26800/10-112-176 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

С.Н. Крекотнев
Н.О. Окулова

Вы можете открыть актуальную версию документа прямо сейчас.

Открыть документ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.