Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2011 г. N 09АП-33651/2010

г. Москва

Дело N А40-119164/10-130-736

22 февраля 2011 г.

N 09АП-33651/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 февраля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова

судей В.Я. Гончарова, Л.А. Москвиной

при ведении протокола судебного заседания секретарем Манохиной И.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 22 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.11.2010

по делу N А40-119164/10-130-736, судьи Кононовой И.А.,

по заявлению ЗАО "Данвеста" (ОГРН 1037739050580, ИНН 7729115210)

к ИФНС России N 22 по г. Москве

об оспаривании постановления

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Зленко О.А., по дов. от 31.05.2010, уд-ние N 503241.

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Данвеста" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления ИФНС России N 22 по г.Москве по делу об административном правонарушении от 11.03.2010 N 0022992 о привлечении заявителя к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.

Решением от 11.11.2010 суд удовлетворил заявленные требования, мотивировав свои выводы нарушением процедуры привлечения Общества к административной ответственности, выразившейся в отсутствии доказательств надлежащего извещения заявителя о времени и месте вынесения оспариваемого постановления.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с несоответствием изложенных в нем выводов обстоятельствам дела и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Указывает, что заявитель был уведомлен надлежащим образом о месте и времени вынесения постановления, поскольку законный представитель Общества присутствовал при составлении протокола об административном правонарушении. Считает также, что Обществом был нарушен срок обращения с заявлением в суд.

Представитель заявителя, извещённый надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд апелляционной инстанции не прибыл, ходатайств об отложении судебного разбирательства от него не поступало. В связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителя ответчика, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156 и 266 АПК РФ, рассмотрел дело в отсутствие представителя общества.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе.

Законность и обоснованность судебного решения проверены в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ. Апелляционный суд, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителя ответчика, не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, на основании поручения от 11.01.2010 N 0302531 должностными лицами налогового органа в этот же день проведена проверка принадлежащего обществу павильона "Табак", расположенного по адресу: г. Москва, Золоторожский вал, напротив вл.16 на предмет соблюдения требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платежных карт" (далее - ФЗ от 22.05.2003 N 54-ФЗ).

По результатам проведенной проверки должностными лицами налогового органа составлен акт проверки от 11.01.2010 N 0341637, в котором зафиксирован факт нарушения обществом ст.ст. 2 и 5 ФЗ от 22.05.2003 N 54-ФЗ, выразившегося в том, что при покупке пачки сигарет стоимостью 50 рублей чек не был отпечатан и не выдан проверяющим, поскольку у общества отсутствовала ККТ.

11.01.2010 налоговым органом по данному факту вынесено определение о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении, предусмотренном ст.14.5 КоАП РФ и проведении административного расследования.

11.03.2010 полномочным в силу частей 1 и 4 статьи 28.3 КоАП РФ должностным лицом налогового органа по результатам проведённого административного расследования с участием законного представителя общества составлен протокол N 0022992 об административном правонарушении, предусмотренном ст.14.5 КоАП РФ.

11.03.2010 уполномоченным в силу п.3 ч.2 ст.23.5 КоАП РФ должностным лицом ответчика в отсутствие законного представителя общества, вынесено оспариваемое постановление о привлечении заявителя к административной ответственности, предусмотренной ст.14.5 КоАП РФ (в части продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг без применения ККМ), с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 40 000 рублей.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что административным органом нарушена процедура привлечения заявителя к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом в силу следующего.

В соответствии со ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению следующие обстоятельства: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействия), за которые названным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

В силу ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ и ч. 3 ст. 25.4 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела, и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Пунктом 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ установлено, что при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу, и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Из смысла указанных норм следует, что административный орган вправе вынести постановление по делу об административном правонарушении только при условии извещения лица, привлекаемого к ответственности, в установленном порядке.

Как следует из материалов дела, протокол по делу об административном правонарушении был составлен в присутствии законного представителя Общества - исполняющего обязанности генерального директора Филиппова Г.Г., действующего на основании Приказа N 12-К от 05.03.2010 (л.д. 46). В протоколе имеется информация о назначении даты и времени рассмотрения дела об административном правонарушении. Копия протокола получена указанным лицом на руки, о чем свидетельствует соответствующая подпись в протоколе.

На рассмотрение дела об административном правонарушении законный представитель заявителя не явился. Ходатайств и заявлений об отложении слушания дела не представил, о причинах неявки не известил.

Учитывая, что КоАП РФ предусматривает возможность принятия решения о рассмотрении дела в отсутствие лиц, участвующих в производстве (п. 4 ч. 1 ст. 29.7 КоАП РФ) и извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, налоговый орган, учитывая указанные выше обстоятельства, правомерно счел возможным рассмотреть дело об административном правонарушении в отсутствие законного представителя заявителя, основываясь на имеющихся в деле материалах.

В связи с изложенным, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии нарушения процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, а вывод суда об обратном - ошибочным.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены правильного по существу решения суда первой инстанции, поскольку проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля над применением Обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Проведенная сотрудниками налогового органа проверочная закупка с целью осуществления контроля применения контрольно-кассовой техники по своей сути является проверочной закупкой или оперативным экспериментом, возможность применения которых установлена Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

В силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная (проверочная) закупка либо оперативный эксперимент допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом, в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Действующее законодательство дает возможность проведения проверки применения контрольно-кассовой техники сотрудниками налоговой службы методом проведения проверочной закупки с привлечением сотрудников правоохранительных органов, которым ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" предоставлены полномочия на ее проведение.

Таким образом, проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля над применением Обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких обстоятельствах апелляционный суд, проверив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, пришел к выводу, что административным органом не доказано событие административного правонарушения, в связи с чем привлечено Общество к административной ответственности неправомерно.

Ссылка ответчика на пропуск заявителем срока на обращение с заявлением об оспаривании постановления в суд несостоятельна, поскольку имеющееся в материалах дела уведомление о вручении (16.06.2010) не позволяет идентифицировать какой документ был направлен и получен Обществом (л.д. 47), учитывая, что Общество отрицает факт получение постановления в июне 2010 года.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ч. 51 ст. 211, ст.ст.266,268,269,271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.11.2010 по делу N А40-119164/10-130-736 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

В.Я. Гончаров Л.А. Москвина