Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2011 г. N 09АП-34561/2010

г. Москва

Дело N А40-95797/10-130-544

17 февраля 2011 г.

N 09АП-34561/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 февраля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей: Цымбаренко И.Б., Попова В.И.,

при ведении протокола

помощником судьи Мухиным С.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

МИФНС N 14 России по республике Татарстан

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.11.2010

по делу N А40-95797/10-130-544, принятое судьей Кононовой И.А.

по заявлению ООО "Первая международная букмекерская компания"

к МИФНС N 14 России по республике Татарстан

о признании незаконным постановления от 12.07.2010 N 28/10К

при участии в судебном заседании:

от заявителя:

Черепова Е.М. паспорт 03 04 470240 выдан 30.06.2003,

доверенность

от 25.07.2010 (л.д. 32);

от ответчика:

не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Первая международная букмекерская компания" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Республике Татарстан (далее - Инспекция, налоговый орган) от 12.07.2010 N 28/10К о привлечении Общества к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст.14.5 КоАП РФ.

Решением арбитражного суда г.Москвы от 16.11.2010 заявленные требования удовлетворены, постановление признано незаконным и отменено. Принятое решение суд мотивировал не указанием Инспекцией в тексте постановления части статьи 14.5 КоАП РФ, на основании которой Общество привлечено к административной ответственности.

Налоговый орган не согласился с решением и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, вынести по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган указывает, что выявленное судом нарушение не является существенным.

Общество письменный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ в суде апелляционной инстанции не представило.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Суд первой инстанции полно и всесторонне рассмотрел заявление Общества и принял обоснованное решение о нарушение процессуальных норм при производстве по делу об административном правонарушении.

Ответчик, будучи уведомленным надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направил, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ, в отсутствие представителя Инспекции.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Согласно ч.6 ст.205 АПК РФ, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд, в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие правонарушения и, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Как следует из материалов дела, общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах на основании лицензии от 08.07.2009 N 6, выданной Федеральной налоговой службой. В соответствии с лицензией местом нахождения и осуществления лицензируемого вида деятельности определено: г.Москва, 4-й Монетчиковский пер., д.7.

01.07 2010 на основании поручения заместителя начальника МИФНС России N 14 по Республике Татарстан N 158 от 01.07.2010, сотрудниками налогового органа проведена проверка правомерности осуществления деятельности с сфере игорного бизнеса на территории Вахитовского района г.Казани.

В материалах дела имеется акт проверки N 114668 от 01.07.2010 согласно которому сотрудниками Инспекции проведена проверка помещения ООО "Первая международная букмекерская компания", расположенного по адресу: г. Казань, ул. Ершова, д. 1а, на предмет соблюдения требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

В процессе проверки установлено, что при оплате ставки на исход футбольного матча Аргентина-Германия на сумму 50 руб. кассир-операционист Ильина А.Ю. приняла денежную наличность в полном объеме, при этом чек на ККТ не был отпечатан и не выдан покупателю вместе с покупкой, ККТ отсутствует, что является нарушением ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" от 22.05.2003 N 54-ФЗ (далее - Федеральный закон).

Из объяснения принявшей ставки Ильиной А.Ю. усматривается, что она осуществляет приём от физических лиц ставок в виде денежных средств и производит выплаты на основании квитанций (соглашений), оформляемых с использованием компьютера, поступающих от организатора азартной игры из г.Москвы. При этом центр обслуживания клиентов не является операционной кассой и не подлежит налогообложению.

Никаких вопросов относительно отсутствия ККТ у Ильиной А.Ю не выяснялось.

02.07.2010 сотрудником Инспекции в отсутствие представителя Общества в отношении заявителя составлен протокол об административном правонарушении N 43 по признакам правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст.14.5 КоАП РФ.

12.07.2010 налоговым органом было рассмотрено дело об административном правонарушении и вынесено оспариваемое постановление N 28/10К о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ, в виде взыскания штрафа в размере 30 000 руб.

При проверке процедуры привлечения Общества к административной ответственности апелляционным судом установлено следующее.

Пункт 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление Пленума) устанавливает, что при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Пункт 24 Постановления Пленума закрепляет, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Часть. 2 ст. 28.2 КоАП РФ предусматривает, что в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Вызов Общества на составление протокола произведен путем выдачи копии акта проверки N 114668 от 01.07.2010 кассиру-операционисту Ильиной А.Ю., о чем свидетельствует ее подпись (л.д. 54).

В акте проверки имеется запись о приглашении руководителя Общества в МРИФНС России N 14 по Республике Татарстан, расположенной по адресу: г. Казань, ул. Театральная, д. 13а, 02.07.2010 в 09 час. 00 мин.

Принимая во внимание, что проведение проверки окончено 01.07.2010 в 16 час. 25 мин.; время составления протокола определено Инспекцией на 09 час. 02.07.2010, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Инспекцией протокол об административном правонарушении составлен с нарушением процессуальных прав Общества, гарантированных ст. 28.2, 25.1 КоАП РФ. Обществу не была предоставлена возможность формирования правовой позиции по делу об административном правонарушении; определения представителя Общества, который будет представлять интересы Общества, и командирования его в г. Казань, из г. Москва, в котором находится Общество. Установленное ответчиком время не является достаточным для производства Обществом указанных действий.

Часть 2 ст. 14.5 КоАП РФ устанавливает ответственность за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

В соответствии с пунктом 2 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Процедура осуществления контроля в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники установлена Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

В силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом, в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Действующее законодательство дает возможность проведения проверки применения контрольно-кассовой техники сотрудниками налоговой службы методом проведения проверочной закупки с привлечением сотрудников правоохранительных органов, которым ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" предоставлены полномочия на ее проведение.

Таким образом, проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля над применением Обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны должность, фамилия, имя, отчество, должностного лица, наименование органа, вынесшего постановление; дата и место рассмотрения дела; сведения о лице, в отношении которого рассмотрено дело; обстоятельства, установленные при рассмотрении дела; статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за совершение административного правонарушения либо основания прекращения производства по делу; мотивированное решение по делу; срок и порядок обжалования постановления.

Таким образом, привлечение к административной ответственности выражается в установлении всех элементов состава административного правонарушения, его юридической квалификации и определении меры юридической ответственности, выраженной в санкции соответствующей статьи Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Суд, при проверке законности постановления о привлечении к административной ответственности суды не должны подменять административный орган в вопросе о наличии вины в действиях лица при совершении конкретного административного правонарушения. Эти обстоятельства подлежат установлению административным органом при вынесении постановления.

Не указание в постановлении о привлечении Общества к административной ответственности части статьи КоАП РФ, предусматривающей ответственность за совершение административного правонарушения, является существенным недостатком, поскольку норма КоАП РФ является необходимым и обязательным элементом постановления по делу об административном правонарушении.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем обжалуемое решение отмене не подлежит.

Нарушений, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266-269, 271, ч. 51 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.11.2010 по делу N А40-95797/10-130-544 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

В.И. Попов И.Б. Цымбаренко