Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2011 г. N 09АП-34754/2010

г. Москва

Дело N А40-109676/10-153-638

17 февраля 2011 г.

N 09АП-34754/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 февраля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей: Цымбаренко И.Б., Попова В.И.,

при ведении протокола

помощником судьи Мухиным С.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу

ИФНС России N 29 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.11.2010

по делу N А40-109676/10-153-638, принятое судьей Кастальской М.Н.

по заявлению ООО "Фармацевтический дом"

к ИФНС России N 29 по г. Москве

о признании незаконным постановления от 27.08.2010 N 05-27/505

при участии в судебном заседании:

от заявителя:

не явился, извещен;

от ответчика:

не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

ООО "Фармацевтический дом" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления ИФНС России N 29 по г. Москве (далее - ответчик, Инспекция) от 27.08.2010 N 05-27/505 о привлечении ООО "Фармацевтический дом" к административной ответственности на основании ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

Решением от 26.11.2010 суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования, признав незаконным и отменив полностью оспариваемое постановление. Суд мотивировал свои выводы отсутствием у заявителя полномочий на проведение проверочной закупки, которая является оперативно-розыскным мероприятием, в связи с чем материалы проверки получены с нарушением закона и не могут являться доказательством вины общества в совершении вменяемого административного правонарушения.

Инспекция не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом первой инстанции были нарушены нормы материального права, поскольку проведенная сотрудниками налоговой инспекции закупка не является проверочной.

Общество письменный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ в апелляционный суд не представило.

Стороны, будучи уведомленными надлежащим образом о дате, времени и месет судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили. Располагая доказательствами его надлежащего извещения о времени и месте судебного разбирательства, суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268, 269 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 09.08.2010 должностными лицами ИФНС России N 29 по г. Москве проведена проверка аптечного пункта ООО "Фармацевтический дом", расположенной по адресу: г. Москва, ул. Наташи Ковшовой, д. 27, на предмет соблюдения требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

В процессе проверки установлено, что при покупке крема для загара по цене 160 руб. 00 коп. фармацевт Егорова Е.О. приняла денежную наличность в полном объеме, при этом чек на ККТ не был отпечатан и не выдан покупателю вместе с покупкой, ККТ не была применена, что является нарушением ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" от 22.05.2003 N 54-ФЗ (далее - Федеральный закон).

По данному факту налоговым органом составлен Акт проверки от 09.08.2010 N 0354368.

18.08.2010 налоговым органом в присутствии и.о. генерального директора ООО "Фармацевтический дом" Задерейко Л.В. в отношении заявителя составлен протокол об административном правонарушении N 0000952 по признакам правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст.14.5 КоАП РФ.

27.08.2010 налоговым органом было рассмотрено дело об административном правонарушении и вынесено оспариваемое постановление N 05-27/505 о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, в виде взыскания штрафа в размере 30 000 руб.

Процедура привлечения заявителя к административной ответственности не нарушена, и заявителем не оспаривается. Протокол составлен и оспариваемое постановление вынесено в присутствии генерального директора ООО "Фармацевтический дом".

Указанное постановление явилось основанием для обращения заявителя в суд.

Часть 2 ст. 14.5 КоАП РФ устанавливает ответственность за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

В соответствии с пунктом 2 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Процедура осуществления контроля в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники установлена Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

В силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом, в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Действующее законодательство дает возможность проведения проверки применения контрольно-кассовой техники сотрудниками налоговой службы методом проведения проверочной закупки с привлечением сотрудников правоохранительных органов, которым ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" предоставлены полномочия на ее проведение.

Таким образом, проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля над применением Обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких обстоятельствах апелляционный суд, проверив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, пришел к выводу, что административным органом не доказано событие административного правонарушения, в связи с чем привлечено Общество к административной ответственности неправомерно.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем обжалуемое решение отмене не подлежит.

Нарушений, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ч.5.1 ст. 211 АПК РФ , ст.ст. 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.11.2010 по делу N А40-109676/10-153-638 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

В.И. Попов И.Б. Цымбаренко