Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2010 г. N 08АП-9248/2010

город Омск

23 декабря 2010 г.

Дело N А46-6834/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 декабря 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-9248/2010)

Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска

на решение Арбитражного суда Омской области от 16.09.2010

по делу N А46-6834/2010 (судья Крещановская Л.А.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Вертикаль"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска

о признании недействительным решения от 31.12.2009 N 03-12/261 ДСП,

при участии в судебном заседании представителей:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска - Личман О.В. по доверенности от 11.01.2010 сроком действия до 31.12.2010; Куличенко Т.И. по доверенности от 11.01.2010 сроком действия до 31.12.2010;

от общества с ограниченной ответственностью "Вертикаль" - Чернова М.А. (паспорт серия 5202 N 930235 выдан 29.03.2002, по доверенности от 10.12.2010 сроком действия до 31.12.2011;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Вертикаль" (далее - ООО "Вертикаль", Общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска (далее - ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска, налоговый орган, Инспекция) N 03-12/261 ДСП от 31.12.2009 в части:

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа за не полную уплату налога на добавленную стоимость в размере 113 219 руб. 20 коп.; налога на прибыль в размере 120 532 руб. 20 коп.,

- дополнительного начисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 566 096 руб., налога прибыль в сумме 602 661 руб.,

- начисления пени за просрочку уплаты НДС в сумме 142 944 руб. 43 коп., налога на прибыль - в сумме 165 016 руб.21 коп.

Решением от 16.09.2010 по делу N А46-6834/2010 Арбитражный суд Омской области удовлетворил заявленные обществом требования в связи с недоказанностью налоговым органом получения Обществом необоснованной налоговой выгоды и наличия недостоверных сведений в первичных бухгалтерских документах.

Также суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налоговый орган допустил существенные нарушения порядка привлечения Общества к налоговой ответственности.

В апелляционной жалобе ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований.

По мнению налогового органа, материалами дела в полной мере подтверждено отсутствие выполнения работ спорными контрагентами налогоплательщика, а представленные заявителем документы не соответствуют требованиям законодательства, предъявляемым к их заполнению.

Налоговый орган считает необоснованным вывод суда первой инстанции о несоблюдении налоговым органом порядка назначения экспертизы.

Податель жалобы указывает, что суд первой инстанции необоснованно не оценил представленное в материалы дела Письмо из ФСБ РФ, в котором говорится об уголовном деле N 820 039 по обвинению Пушко А.В. в совершении уголовного преступления, который в качестве средства преступления использовал ООО "Континент БТ".

Кроме того, налоговый орган выразил свое несогласие с выводом суда о нарушении Инспекцией процедуры привлечения Общества к налоговой ответственности.

Налоговый орган указывает, что ходатайство о переносе рассмотрения материалов проверки было удовлетворено и Инспекция известила налогоплательщика об этом телеграммами. В связи с неявкой представителя Общества материалы проверки и возражения на них были рассмотрены в отсутствие налогоплательщика в соответствии со статьей 101 НК РФ.

Причины неполучения налогоплательщиком телеграмм, в которых сообщалось о переносе рассмотрения материалов проверки и возражений Общества, обусловленные тем, что квартиры адресатов закрыты и последний по извещению за телеграммами не являлся, не зависят от налогового органа, при этом налоговым органом обязанность по извещению была исполнена надлежащим образом.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Представитель налогоплательщика в устном выступлении в заседании суда апелляционной инстанции отклонили доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ИФНС России по Кировскому административному округу г.Омска была проведена выездная налоговая проверка ООО "Вертикаль" по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 06.03.2006 по 31.12.2008, по результатам которой составлен акт проверки N 03-12/296 ДСП от 03.12.2009.

По итогам рассмотрения материалов выездной проверки и возражений налогоплательщика на акт 31.12.2009 заместителем начальника ИФНС России по Кировскому административному округу г.Омска Захпрченко Е.Б. было принято решение за N 03-12/261ДСП о привлечении ООО "Вертикаль" к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной:

- пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 113 219 руб. 20 коп. за неполную уплату НДС;120 532 руб. 20 коп. и за неполную уплату налога на прибыль;

- статьи 126 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 750 руб.

Указанным решением Обществу было предложено уплатить

- дополнительно начисленный НДС в размере 566 096 руб.

- дополнительно начисленный налог на прибыль организаций в размере 602 702 руб. 58 коп.

- пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 308 030 руб. 14 коп.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Омской области с апелляционной жалобой.

Решением N 16-17/03428 от 17.03.2010 апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.

Полагая, что решение Инспекции от 31.12.2009 N 03-12/261ДСП в части: привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа за не полную уплату НДС в размере 113 219 руб. 20 коп.; налога на прибыль в размере 120 532 руб. 20 коп., дополнительного начисления НДС в сумме 566 096 руб., налога прибыль в сумме 602 661 руб., начисления пени за просрочку уплаты НДС в сумме 142 944 руб. 43 коп., налога на прибыль - в сумме 165 016 руб.21 коп. не соответствует закону и нарушает права и законные интересы ООО "Вертикаль" как налогоплательщика, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в указанной части.

16.09.2010 Арбитражный суд Омской области принял судебный акт, являющийся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 268, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Как следует из обжалуемого решения, судом первой инстанции установлено самостоятельное и достаточное основание для признания решения от 31.12.2009 N 03-12/261 ДСП незаконным, поскольку оно принято с грубым нарушением требований статьи 101 НК РФ.

Статьями 22, 31, 32 НК РФ налогоплательщику декларирована защита от неправомерных действий (бездействия) налоговых органов и установлена обязанность налоговых органов соблюдать нормы налогового законодательства и иных законов Российской Федерации при осуществлении налогового контроля.

Гарантии прав налогоплательщика обеспечиваются соответствующими обязанностями налоговых органов.

К числу таких гарантий относится четко регламентированная Налоговым кодексом Российской Федерации процедура привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности.

Данный принцип закреплен в статье 108 НК РФ, согласно которой никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

В силу статьи 100.1 НК РФ дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 НК РФ.

Статья 100 НК РФ содержит требования к оформлению результатов налоговой проверки.

В силу пункта 6 указанной статьи лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ.

При этом по требованиям пункта 2 статьи 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась выездная проверка, права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречит закону.

Пункт 14 статьи 101 Кодекса предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 14 статьи 101 НК РФ).

Указанные выводы в полной мере соответствуют правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 N 12566/07, согласно которой необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения незаконным.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки был составлен акт, который был вручен налогоплательщику 03.12.2009, следовательно, срок для предоставления возражений на акт проверки истекал 24.12.2009. Одновременно с направлением акта Общество было извещено о рассмотрении материалов проверки, которое было назначено Инспекцией на 28.12.2009 на 10 час. 00 мин.

24.12.2009 налогоплательщик в порядке пункта 6 статьи 100 НК РФ направил по почте мотивированные возражения на акт проверки, которые были получены Инспекцией 28.12.2009, о чем свидетельствует отметка на почтовом уведомлении о вручении (т.1 л.д.44).

28.12.2009 директор ООО "Вертикаль" Леонов Н.П. посредством телефонной связи обратился в Инспекцию с просьбой о переносе рассмотрения материалов проверки на более поздний срок в связи с невозможностью обеспечить явку своего представителя для участия в рассмотрении материалов проверки и соответствующих возражений по акту выездной налоговой проверки от 03.12.2009. Тем самым директор ООО "Вертикаль" уведомил налоговый орган о том, что на акт проверки были направлены возражения, что подтверждается телефонограммой, составленной налоговым органом 28.12.2009 (т.1 л.д.76).

29.12.2009 налоговым органом в адреса Общества и его директора Леонова Н.П. были направлены телеграммы о том, что рассмотрение материалов выездной налоговой проверки переносится на 30.12.2009 на 11 час. 30 мин.

Вместе с тем решение о привлечении Общества к налоговой ответственности было принято Инспекцией 31.12.2009.

В оспариваемом решении налоговый орган указывает: "Согласно п.6 ст. 100 НК РФ последний день представления возражений 24.12.2009. ООО "Вертикаль" на акт выездной налоговой проверки письменных возражений в установленный срок не представило_. 30.12.2009 получены письменные возражения, отправленные ООО "Вертикаль" по почте", указанное не соответствует действительности, поскольку возражения были получены 28.12.2009 ( т.1л.д.44).

Налоговым органом в составе материалов проверки представлены телеграммы от 31.12.2009, где Омский филиал ОАО "Сибирьтелеком" сообщает налоговому органу о том, что телеграммы не были вручены заявителю.

Таким образом, материалами дела подтвержден факт рассмотрения Инспекцией материалов выездной налоговой проверки и возражений в отсутствие налогоплательщика, не извещенного о времени и месте их рассмотрения, при этом налоговому органу было достоверно известно, что налогоплательщик о времени и месте рассмотрения представленных им возражений и материалов проверки извещен не был.

В этой связи ссылка подателя апелляционной жалобы на положения абзаца 3 пункта 2 статьи 101 НК РФ, согласно которым неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, является несостоятельной. Как усматривается из материалов дела, оспариваемое решение вынесено 31.12.2009, а не 30.12.2009, как это было указано в телеграммах, и к тому же при отсутствии сведений, свидетельствующих о надлежащем уведомлении налогоплательщика о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки и возражений на акт проверки.

Надлежащих доказательств извещения налогоплательщика о дате рассмотрения соответствующих материалов, инспекцией в материалы дела не представлено.

Инспекция, доказывая надлежащее извещение налогоплательщика, в апелляционной жалобе ссылается на телеграммы и указывает на то, что причины неполучения налогоплательщиком телеграмм не зависят от налогового органа, который предпринял необходимые действия об извещении заявителя.

Судом апелляционной инстанции данные доводы не принимаются, поскольку указанные телеграммы подтверждает лишь факт их направления, но не факт доставки и получения адресатом. Таким образом, на дату вынесения решения о привлечении к налоговой ответственности у инспекции отсутствовали доказательства надлежащего извещения общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

Между тем лица, привлекаемые к ответственности, считаются извещенными надлежащим образом, если к началу рассмотрения дела орган располагает сведениями о получении адресатом направленного ему извещения.

Таким образом, налоговым органом нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, что является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 14 статьи 101 Кодекса).

Указанные обстоятельства в силу пунктов 1, 2, 4, 6 статьи 101 Кодекса свидетельствуют о несоблюдении налоговым органом порядка производства по делу о налоговом правонарушении и существенном нарушении прав налогоплательщика.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое решение Инспекции является недействительным.

Помимо изложенного, суд апелляционной инстанции находит необоснованной позицию налогового органа относительно эпизодов, связанных с привлечением ООО "Вертикаль" к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа за не полную уплату налогов в общей сумме 233 751 руб. 40 коп., доначислением НДС в сумме 566 096 руб., налога прибыль в сумме 602 661 руб., а также соответствующих пени в общей сумме 307 960 руб. 64 коп.

Как следует из содержания апелляционной жалобы, налоговый орган не согласен с решением арбитражного суда о признании недействительными оспариваемого решения части: доначисления НДС в сумме 566 096 руб., налога прибыль в сумме 602 661 руб., начислении пени по указанным налогам в соответствующем размере, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа за не полную уплату налога на добавленную стоимость в размере 113 219 руб. 20 коп.; налога на прибыль в размере 120 532 руб. 20 коп.

Согласно решению налогового органа, основанием для дополнительного начисления налогоплательщику НДС, налога на прибыль, пени за просрочку их уплаты и привлечения к налоговой ответственности за их неполную уплату послужило непринятие Инспекцией налоговых вычетов сумм НДС, уплаченных в стоимости товаров, оплаченных ООО "Строймонтаж" и ООО "Континент-БТ".

Налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки установил, что первичные документы, представленные налогоплательщиком в обоснование права на уменьшение налогооблагаемой базы по НДС на налоговые вычеты и расходов при исчислении прибыли в проверяемом периоде, содержат недостоверные сведения, на основании чего, по мнению проверяющих, не могут подтверждать реальность оказания услуг теми контрагентами, которые указаны в документах.

По мнению Инспекции, имеющиеся у налогоплательщика документы не отвечают признаку относимости и достоверности, вследствие чего не могут подтверждать обоснованность уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, применения налоговых вычетов по сделкам, совершенным заявителем с ООО "Строймонтаж" и ООО "Континент-БТ".

Аналогичные по своему содержанию доводы изложены ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска в апелляционной жалобе.

Изложенная позиция налогового органа не может служить основанием для отмены обжалуемого решения арбитражного суда исходя из следующего.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

На основании пункта 1 статьи 166 НК РФ сумма НДС при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей вычеты.

Условия предъявления НДС к вычету определены пунктом 1 статьи 172 НК РФ, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету.

Из системного анализа указанных норм следует - налогоплательщик имеет право на осуществление налогового вычета (возмещение) НДС при одновременном существовании следующих условий: наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с императивными требованиями статьи 169 НК РФ; принятие товара (работ, услуг) к своему учету на основании первичных документов.

Из правового анализа главы 21 НК РФ следует - уменьшение налогооблагаемой базы по НДС на налоговые вычеты является правом налогоплательщика, его реализация поставлена в зависимость от представления лицом, воспользовавшимся таким правом, надлежащим образом оформленных первичных документов, отражающих полноту и достоверность указанных в них хозяйственных операций.

Согласно пункту 1 статьи 38 НК РФ, объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога.

В отношении налога на прибыль, как следует из статьи 247 НК РФ, объектом налогообложения признается полученная налогоплательщиком прибыль, под которой понимается доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, определяемых в порядке, установленном главой 25 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон N 129-ФЗ) бухгалтерский учет представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах организаций и их движении путем сплошного, непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций. При этом одной из задач бухгалтерского учета является обеспечение информацией, необходимой внутренним и внешним пользователям бухгалтерской отчетности для контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации при осуществлении организацией хозяйственных операций и их целесообразностью, наличием и движением имущества и обязательств, использованием материальных, трудовых и финансовых ресурсов в соответствии с утвержденными нормами, нормативами и сметами.

Для реализации указанных задач статья 9 Закона N 129-ФЗ предусматривает требование, согласно которому все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет (пункт 1).

Согласно пункту 2 статьи 9 указанного закона, первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты:

а) наименование документа;

б) дату составления документа;

в) наименование организации, от имени которой составлен документ;

г) содержание хозяйственной операции;

д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении;

е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления;

ж) личные подписи указанных лиц.

Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы (пункт 4).

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах Российской Федерации в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговые обязательства, будучи прямым следствием деятельности в экономической сфере, неразрывно с нею связаны. Их возникновению, как правило, предшествует вступление лица в гражданские правоотношения, то есть налоговые обязательства базируются на гражданско-правовых отношениях либо тесно с ними связаны. Соответственно, неполнота, противоречивость, недостоверность сведений в первичных документах (обязанность по доказыванию которых возложена на налоговый орган, и при условии доказанности которых налогоплательщик утрачивает право на налоговую выгоду) оцениваются судом в контексте реальности (нереальности) исполнения гражданско-правовых сделок.

В ходе осуществления Инспекцией мероприятий налогового контроля было установлено, что ООО "Вертикаль" ("Субподрядчик") заключило договоры подряда на выполнение ремонтных работ со следующими "Генподрядчиками":

- с ОАО "СМУ-175 "Радиострой" N 8 от 31.08.2007 на выполнение работ по внешнему электроснабжению базовой станции БС 55-919 г. Омск, спорткомплекс "Арена-Омск", ул. Лукашевича, 45, N 9 от 31.08.2007 на выполнение работ по внешнему электроснабжению базовой станции БС 55-206 г. Омск, Администрация Центрального административного округа, ул. Герцена, 25; N 4 от 09.08.2007 на выполнение работ по техническому обслуживанию базовых станций; N 10 от 16.10.2007 на выполнение работ по техническому обслуживанию базовых станций; N 6 от 31.08.2007 на выполнение работ по зачистке и окраске базовой станции 55-401 р.ц. Муромцево, Омская область; N 11 от 20.12.2007 на выполнение работ по дооборудованию базовых станций N 55-507, 55-002, 55-404, 55-709 в г. Омске и Омской области; N 7 от 04.09.2007 на выполнение работ по техническому обслуживанию базовых станций; N 5 от 31.08.2007 на выполнение работ по зачистке и окраске базовой станции 44-400 р.ц. Большеречье, Омская область; N 3 от 24.07.2007 на выполнение работ по техническому обслуживанию базовой станции; N 1 от 03.07.2007 на выполнение электромонтажных работ; N 2 от 02.03.2008 на выполнение работ по внешнему электроснабжению базовых станций Омской области.

По условиям вышеперечисленных договоров ООО "Вертикаль" обязуется своими силами и средствами выполнить по заданию ОАО "СМУ-175 "Радиострой" ремонтные работы.

- с ООО "Магистраль" N 10 от 28.05.2007 на выполнение ремонтно-строительных работ башен связи "ННГС"; N 20 от 07.07.2008 на выполнение ремонтных работ "Вынгапуровское м/р).

Для выполнения вышеперечисленных работ ООО "Вертикаль" ("Заказчик") заключило договоры субподряда с ООО "Строймотаж", ООО "Континент-БТ" ("Исполнитель").

ООО "Вертикаль" на основании договоров, счетов - фактур, актов о приемке выполненных работ (КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), полученных от ООО "Строймонтаж" и ООО "Континент-БТ" учло в бухгалтерском и налоговом учете расходы, а также вычеты по НДС в 2007 году по выполненным подрядным работам.

Ни расходы при исчислении налога на прибыль, ни вычеты при исчислении налога на добавленную стоимость налоговым органом не были приняты в связи со следующими обстоятельствами, установленными в ходе проверки.

Как выявлено проверяющими ООО "Строймонтаж" состоит на налоговом учете в Инспекции ФНС по Кировскому административному округу г. Омска с 10.04.2007, руководителем является Прищепа Петр Александрович.

В ходе поведения мероприятий контроля, был допрошен в качестве свидетеля Прищепа Петр Александрович, который пояснил, что о видах деятельности ООО "Строймонтаж" ему ничего не известно, участия в деятельности организации не принимал, договоры не заключал, об ООО "Вертикаль" ему ничего не известно, договоры, счета - фактуры, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости работ и затрат не подписывал, кто из работников ООО "Строймонтаж" выполнял работы по договорам, Прищепа П.А. не знает.

Для подтверждения подписей, выполненных от имени Прищепа П.А. на документах, представленных ООО "Вертикаль", вынесено Постановление о назначении почерковедческой экспертизы N 4 от 29.10.2009. По результатам проведенного исследования экспертом ЭКЦ УВД по Омской области составлена справка N 10/1181, из которой следует, что подписи выполнены не Прищепой П.А.

Другой контрагент налогоплательщика - ООО "Контитент-БТ" - состоит на налоговом учете в Инспекции ФНС по Советскому административному округу г. Омска с 31.01.2006, руководителем является Пушко Андрей Валерьевич, который от дачи показаний отказался в соответствии со статьей 51 Конституции Российской Федерации.

По результатам проведения почерковедческого исследования экспертом ЭКЦ УВД по Омской области составлена справка 10/1181, на основании которой установлено, что подписи на представленных ООО "Вертикаль" документах, сделаны не Пушко А.В., в иным лицом.

По поручению налогового органа Инспекцией ФНС по г. Ноябрьску проведен допрос в качестве свидетеля руководителя ООО "Магистраль" Жакова Ильи Владимировича по факту выполнения ремонтно-строительных работ. На основании полученного ответа установлено, что договоры с ООО "Вертикаль" были заключены, работы по ним выполнялись. Для заключения договоров приезжал сам руководитель ООО "Вертикаль" Леонов Е.Н. Работы выполняли сотрудники ООО "Вертикаль": Гунин Б.А., Кабанов Д.В., Шайдаров Г.А., Верещак Р.Н., Леонов Е.Н., Солун И.А. Данные лица проходили проверку знаний по технике безопасности труда. Жаков взаимодействовал непосредственно с Леоновым Е.Н. и бригадирами Гуниным Б.А. и Кабановым Д.В. Указанным выше лицам выдавались пропуски службой безопасности ОАО "Сибнефть-ННГ", где проводились работы.

Жакову И.В. ничего не известно о привлечении ООО "Вертикаль" субподрядных организаций. Об ООО "Строймонтаж" и ООО "Континент-БТ" также ничего не известно.

Допрошенные в качестве свидетелей Шайдаров Григорий Александрович и Верещак Роман Николаевич сообщили, что организации ООО "Строймонтаж" и ООО "Континент-БТ" им не известны, как и их руководители. Непосредственным их начальником являлся Жаков И.В., он и рассчитывался за выполненные им работы.

По факту выполнении ООО "Вертикаль" ремонтных работ, в адрес ОАО "СМУ-175 "Радиострой" выставлено требование N 95 от 07.10.2009 о предоставлении документов. Документы представлены, виды выполняемых ООО "Вертикаль" работ и адреса объектов соответствуют тексту договоров. Допрошенный в качестве свидетеля прораб участка ОАО "СМУ-175 "Радиострой" Ласточкин Аркадий Александрович, пояснил, что ему неизвестно о привлечении ООО "Вертикаль" субподрядных организаций, как неизвестно и об организациях ООО "Строймонтаж" и ООО "Континент-БТ".

Аналогичные показания дал и прораб Петров С.В., пояснивший, что конкретно данные о работниках, выполнявших работы, он не помнит.

Численность работников в ООО "Континент-БТ" и ООО "Строймонтаж" - 1 человек. На основании вышеизложенного налоговым органом сделан вывод о том, что ООО "Континент-БТ" и ООО "Строймонтаж" не могли выполнить ремонтные работы ввиду отсутствия рабочего персонала в штате организации, а потому представленные налогоплательщиком на проверку документы по взаимоотношениям с ООО "Строймонтаж" и ООО "Континент-БТ" не являются оправдательными на основании Федерального закона N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и не могут быть приняты к учету.

При этом суд первой инстанции, по убеждению Восьмого арбитражного апелляционного суда, обоснованно указал, что налоговым органом при вынесении оспариваемого решения не было учтено следующее.

Обе организации - ООО "Строймонтаж" и ООО "Континент-БТ" зарегистрированы в качестве юридических лиц, имеют лицензии на осуществление строительных работ.

Как следует из письма Инспекции ФНС по Советскому административному округу г. Омска N 05-21/037293 ДСП @ от03.11.2009 о численности работников в ООО "Континен-БТ" налоговый орган по месту регистрации не располагает.

Налоговый орган необоснованно не принял во внимание, что отсутствие данных и отсутствие численности, не является одним и тем же, при этом возможность осуществления работ посредством их выполнения через гражданско-правовые договоры налоговым органом не опровергнута.

Не соответствует фактическим обстоятельствам и утверждение налогового органа об отсутствии у ООО "Континент-БТ" имущества. Так на момент ответа на запрос за Обществом значилось два грузовых автомобиля КАМАЗ.

Обе организации действующие, уплачивающие налоги и подающие налоговые декларации, как следует из указанного ответа и из акта проверки.

Показания руководителя ООО "Магистраль" Жакова И.В. и Шайдарова Г.А., Верещак Р.Н. расходятся, противоречат другу другу. Первый говорит, что Шайдаров Г.А. и Верещак Р.Н. являются работниками ООО "Вертикаль", последние говорят, что работали непосредственно с Жаковым И.В. Однако, ни Верещак Р.Н. ни Шайдаров Г.А., а также Салун И.А. не являются работниками ни ООО "Вертикаль", ни ООО "Магистраль".

Из ответа руководителя ООО "СМУ-175 Радиострой" за номером 646 от 12.10.2009 следует, что в заключенном договоре не была оговорена обязанность ООО "Вертикаль" выполнять работы собственными силами, поэтому контроля за принадлежностью персонала, выполнявшего работы по заключенным договорам не осуществлялось.

В договорах, заключенных с ООО "Магистраль" хоть и было установлено, что ООО "Вертикаль" осуществляет работы своими силами и средствами (п.1.1), однако указано и о том, что субподрядчик организует производство работ на объектах самостоятельно (п. 7.1 договора).

В справке, составленной по результатам исследования подписей указано, что часть документов (акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости, договор N 145) выполнены Пушко А.В. Однако, данному обстоятельству оценки в акте проверки, оспариваемом решении и в ходе судебного разбирательства налоговым органом не дано.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, налоговым органом не был соблюден порядок назначения экспертизы, установленной статьей 95 НК РФ, поскольку при вынесении постановления о назначении почерковедческой экспертизы от 29.10.2009 N 4 не была указана фамилия эксперта, которому поручено провести исследование, в связи с чем, налогоплательщик не имел возможности реализовать свои права, установленные п. 7 ст. 95 НК РФ (заявить отвод, представить дополнительные вопросы, присутствовать и давать объяснения).

Из допроса Прищепы П.А. следует, что он много раз (30-40) ездил к различным нотариусам и подписывал различные документы, в содержание которых не вникал, также ездил и в банки, где подписывал документы, которые ему давали. Адреса банков и нотариусов не помнит.

Отрицание лица подписания им надлежаще оформленных первичных документов при отсутствии иных доказательств не опровергает реальность хозяйственных операций между Обществом и контрагентом и не свидетельствуют о недействительности сделок.

ЕСПЧ 12.01.2006 в порядке разъяснения Шестой директивы ЕС вынес решение о том, что право налогоплательщика на вычет НДС не зависит от фактов мошенничества других лиц в цепочке поставок, если о таких фактах налогоплательщик не знал и не мог знать.

Исходя из изложенного, суд считает, что выводы, сделанные налоговым органом на основании вышеуказанных допросов и других документов, не могут являться достоверными, свидетельствующими о неправомерном поведении проверяемого налогоплательщика.

Оценив документы, представленные налогоплательщиком для проведения проверки на предмет подтверждения обоснованного предъявления к вычету по налогу на добавленную стоимость и включения в расходы при исчислении налога на прибыль заявленных сумм в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ, суд считает их соответствующими требованиям относимости, допустимости, достоверности и достаточности для заключения вывода о правомерном включении в состав налоговых вычетов по НДС, уплаченных Обществом за выполненные работы.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о невозможности реального осуществления налогоплательщиком (а не его контрагентом) указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов.

Представленные налогоплательщиком документы свидетельствую об осуществлении налогоплательщиком хозяйственных операций, при этом реальность хозяйственных операций и не проверялась, что усматривается из акта проверки, оспариваемого решения.

Налоговая выгода в соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ N 53 может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

В соответствии с частью 8 статьи 101 НК РФ, в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Положенные в основу решения обстоятельства и выводы налогового органа судом не могут быть приняты во внимание в силу следующего.

Налоговым органом сделаны выводы на основании фактов, на которые налогоплательщик повлиять никак не мог.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" бухгалтерские документы должны быть достоверны, однако ответственность за достоверность не может быть возложена на лицо, которое не имеет отношения к составлению этих документов.

Как следует из пункта 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговый орган, указывая на обстоятельства недобросовестности контрагента общества, не представил доказательств совершения недобросовестных действий налогоплательщиком, не доказал, что налогоплательщик, вступив в договорные отношения с данным контрагентом, знал или должен был знать, что поставщик окажется недобросовестным, то есть общество изначально действовало недобросовестно с целью необоснованного уменьшения своих налоговых обязательств перед бюджетом.

Более того, нормы действующего законодательства о налогах и сборах прямо не возлагают на налогоплательщика обязанности по проверке правоспособности контрагентов по договорам и не связывают ответственность налогоплательщика с фактами непредставления его контрагентами бухгалтерской и налоговой отчетности в налоговые органы по месту постановки на учет, неуплаты ими налогов, невозможности проведения встречной проверки контрагентов в связи с их отсутствием по месту постановки на налоговый учет и представлением ими "нулевой" отчетности.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 16.10.2003 N 329-О, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Не может быть принят довод налогового органа об отсутствии со стороны общества должной осмотрительности и осторожности. Действующее законодательство не содержит понятия должной осмотрительности.

Как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, нормы налогового законодательства - исходя не только из публичных интересов государства, но и из частных интересов физических и юридических лиц как субъектов гражданских правоотношений - должны быть гармонизированы с носящими диспозитивный характер нормами гражданского законодательства, в том числе с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Налоговые обязательства, будучи прямым следствием деятельности в экономической сфере, неразрывно с нею связаны. Их возникновению, как правило, предшествует вступление лица в гражданские правоотношения, то есть налоговые обязательства базируются на гражданско-правовых отношениях либо тесно с ними связаны. В соответствии со ст. 46 ГК РФ юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности.

В силу ст. 51 ГК РФ юридическое лицо подлежит государственной регистрации в уполномоченном государственном органе в порядке, определяемом законом о государственной регистрации юридических лиц. Данные государственной регистрации включаются в единый государственный реестр юридических лиц, открытый для всеобщего ознакомления. Юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц.

По смыслу статьи 1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" под государственной регистрацией юридических лиц и индивидуальных предпринимателей понимаются акты уполномоченных федеральных органов исполнительной власти, осуществляемые посредством внесения в государственные реестры сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, приобретения физическими лицами статуса индивидуального предпринимателя, прекращении физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, иных сведений о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Из материалов дела следует и не опровергнуто проверяющими, что на момент заключения и исполнения договоров между заявителем и Обществом с ограниченной ответственностью "Строймонтаж" и Обществом с ограниченной ответственностью "Континент-БТ", последние являлись действующими юридическими лицами, их регистрация в установленном порядке не была признана недействительной.

Действующее законодательство не возлагает на налогоплательщика каких-либо обязанностей по контролю за деятельностью своих контрагентов и не предоставляет таких полномочий, такая обязанность в силу статьи 32 НК РФ возложена на налоговые органы.

Согласно позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 12.10.2006 года N 53, судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. Представление налогоплательщиком в налоговый орган по месту учета всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных налоговым законодательством, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Вследствие этого правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики", как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

По мнению суда, недобросовестность налогоплательщика может быть проявлена в совершении каких-либо действий, которые запрещены действующим законодательством, или в не совершении каких-либо действий, обязанность совершения которых возложена на налогоплательщика. Однако, в оспариваемом решении отсутствуют какие-либо доказательства, подтверждающие недобросовестность ООО "Вертикаль".

Согласно пункт 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли данное решение.

Обязанность по доказыванию предполагает представление налоговым органом совокупность доказательств, бесспорно подтверждающих, что действия налогоплательщика не имели экономического основания и были направлены исключительно на искусственное создание оснований для необоснованного налогообложения, поэтому являются недобросовестными. Таких доказательств налоговым органом не представлено.

Более того, материалы дела подтверждают, что работы по заключенным договорам были выполнены, заказчиком (ООО "СМУ-175 Радиострой" и ООО "Магистараль") работы приняты, достоверных доказательств о том, что субподрядные работы выполнялись работниками ООО "Вертикаль", а не ООО "Строймонтаж" и ООО "Континент-БТ" не представлено. Расчеты за выполненные работы с ООО "Строймонтаж" и ООО "Континент-БТ" произведены в безналичном порядке.

Констатировав отдельные обстоятельства, налоговый орган не исследовал и не обосновал их в совокупности, каким образом, каждое из них в отдельности и все в совокупности они свидетельствуют об участии налогоплательщика в "схеме". Налоговый орган не представил доказательств того, что налогоплательщик, являясь недобросовестным, создавал схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что приводило бы к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и к нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков.

Приведенные налоговым органам доводы и установленные обстоятельства не позволяют утверждать о недобросовестности налогоплательщика.

Совокупности приведенных в решении фактов, на которые повлиять налогоплательщик не мог, без анализа этих фактов в формате, указанном выше, противостоит совокупность фактов, подтверждающих правомочность действий налогоплательщика, а именно, представление в обоснование включения в вычеты сумм налога на добавленную стоимость и в расходы при исчислении налога на прибыль, уплаченных своему контрагенту в составе стоимости товаров (работ, услуг) документов в соответствии с требованиями Главы 21 и Главы 25 НК РФ, порочность которых налоговым органом в должном порядке не оспорена.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не оценил представленное в материалы дела Письмо из ФСБ РФ, в котором говориться об уголовном деле N 820 039 по обвинению Пушко А.В. в совершении уголовного преступления, который в качестве средства преступления использовал ООО "Континент БТ", не влияет на законность решения арбитражного суда, поскольку обвинительного заключения либо обвинительного приговора в отношении Пушко А.В. материалы дела не содержат. При этом в рамках мероприятий налогового контроля Пушко А.В. от дачи показаний отказался, и свою уголовно - наказуемую причастность к ООО "Континент БТ" не подтвердил.

При изложенных обстоятельствах и принимая во внимание то, что налоговый орган не привел достоверных доказательств, которые в своей совокупности свидетельствую о наличия в действиях налогоплательщика умысла на создание противоправной схемы ухода от налогообложения, суд апелляционной инстанции, равно как и суд первой инстанции не может признать правомерным отказ в принятии вычетов по НДС, расходов при исчислении налога на прибыль, доначисление налогов и начисление пени за просрочку их уплаты и привлечение к налоговой ответственности.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины, в связи с чем государственная пошлина по апелляционной жалобе Инспекции не распределяется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 16.09.2010 по делу N А46-6834/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер