Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2010 г. N 08АП-10130/2010.

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2010 г. N 08АП-10130/2010

Город Омск

28 декабря 2010 г.

Дело N А46-10996/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 декабря 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Сидоренко О.А., Золотова Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: Моисеенко Н.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента архитектуры и градостроительства Администрации г.Омска (регистрационный номер 08АП-10130/2010)

и апелляционную жалобу Департамента строительства Администрации г.Омска

(регистрационный номер 08АП-10102/2010)

на решение Арбитражного суда Омской области от 19.10.2010

по делу N А46-10996/2010 (судья Третинник М.А.),

по заявлению Департамента строительства Администрации г.Омска

к Главному управлению жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области

3-е лица: 1) Департамент архитектуры и градостроительства Администрации г. Омска; 2) общество с ограниченной ответственностью "СибГаз"

признании незаконными действий, признании недействительными заключения от 13.08.2009 N 18 и распоряжения от 13.08.2009 N 53

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: Дядюн Л.В. по доверенности N 01-02-04/3011 от 11.10.2010; Володченкова Л.В. по доверенности N 05-12/3863 от 20.12.2010;

от заинтересованного лица: Басина Е.А. по доверенности N 4360 от 16.07.2010;

от 3-их лиц: 1) Прохоров Е.В. по доверенности N 108 от 05.10.2010; Никитина В.А. по доверенности от 20.12.2010; 2) Будылина Т.В. по доверенности от 21.10.2010;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Омской области по заявлению Департамента строительства Администрации города Омска (далее по тексту - Департамент строительства, заявитель) к Главному управлению жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области (далее - Главное управление, заинтересованное лицо) принято решение в части признания незаконными действий Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области, выразившихся в выдаче заключения от 13.08.2009 N 18 по делу N 71-р-2003 "О соответствии реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации", утвержденного распоряжением Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области от 13.08.2009 N 53, и признания недействительным распоряжения Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области от 13.08.2009 N 53 отказать.

В части признания незаконным заключения Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области от 13.08.2009 N 18 по делу N 71-р-2003 "О соответствии реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации", утвержденного распоряжением Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области от 13.08.2009 N 53, производство по делу прекратить.

В обоснование принятого решения Арбитражный суд Омской области указал на то, что заявителем не доказан факт нарушения оспариваемыми действиями, актами его охраняемых законом прав и интересов; прекращение производства по делу в части выдачи заключения мотивировал тем, что данный документ ненормативным актом не является.

В апелляционной жалобе Департамент строительства просит отменить решение суда 1 инстанции в полном объеме и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, поскольку государственный строительный надзор осуществляется с даты получения уполномоченным органом извещения о начале работ до выдачи заключения, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что государственный строительный надзор осуществлялся с начала строительства (октября 2003 года); фактические параметры построенной АГЗС не соответствуют проектной документации, в соответствии с которой застройщик должен был осуществлять строительство по 17 из 20 возможным показателям; наличие оспариваемого заключения нарушает права и законные интересы заявителя, так как создает препятствия для реализации публично-правовой обязанности заявителя отказать в выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию по причине его несоответствия проектной документации и создает потенциальную угрозу причинения вреда жизни, здоровью неопределенного круга лиц.

Департамент архитектуры и градостроительства Администрации г.Омска (далее -Департамент архитектуры и градостроительства) в апелляционной жалобе указывает на то, что все документы, составленные либо полученные при осуществлении государственного строительного надзора, подлежат включению в дело, формируемое уполномоченным органом, заинтересованным лицом подобных документов, дела в ходе рассмотрения в суде заявления представлено не было; заинтересованное лицо обязано было отказать в выдаче заключения, поскольку имеются несоответствия проектной документации построенному объекту, что подтверждается заключением МП "Омскархитектура"; заинтересованным лицом допущены нарушения процедуры при проведении итоговой проверки; заключение о соответствии объекта, также как решение об отказе в выдаче заключения является ненормативным актом и имеет юридическую силу, т.е. может быть обжаловано в суде.

В представленном в материалы дела отзыве Главное управление просит оставить решение Арбитражного суда Омской области без изменения в связи с тем, что государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы вправе обратиться с иском в суд в защиту публичных интересов только в случаях, предусмотренных федеральными законами, Департаменту строительства никаким федеральным законом такое право не предоставлено; основанием для выдаче заключения о соответствии объекта являлся акт итоговой проверки, который никем не оспаривался; заявитель не является уполномоченным органом, который мог бы оценить законность действий и актов заинтересованного лица; само заключение и распоряжение об его утверждении не носят властно-распорядительный характер в отношении заявителя, а лишь содержит сведения о соответствии построенной АГЗС проектной документации, строительным нормам, правилам и техническим регламентам; заявителем пропущен срок на обжалование, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований; фактически истец требует принятия решения об отказе в выдаче заключения, что не входит в его компетенцию.

Общество с ограниченной ответственностью "СибГаз" (далее - ООО "СибГаз") в отзыве на апелляционные жалобы указывает, что Департаментом строительство не дано обоснования того обстоятельства, каким образом обжалуемые действия нарушают права заявителя, указывается лишь на то, каким образом права заявителя нарушаются заключением, в отношении которого суд прекратил производство по делу; ни оспариваемые акты, ни действия по их принятию не содержали указания на обязанность заявителя на их основании выдать разрешение на ввод объекта в эксплуатацию; ни заключение, ни распоряжение об его утверждении, не влекут возникновения, изменения или прекращения прав, обязанностей лица, которому они адресованы, т.е. не являются ненормативными актами; заявителем пропущен срок на обращение в суд; законодательством предусмотрена возможность обжалования только решения об отказе в выдаче заключения, но не заключения о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов; доводы заявителя, направленные на переоценку действий должностных лиц Главного управления, подлежат отклонению как выходящие за пределы правоспособности департамента и его руководителя; заключение МП "Омскархитектура" не является допустимым доказательством по делу, поскольку из его содержания не представляется возможным понять в связи с какими целями и на каком основании оно было составлено.

В судебном заседании все лица, участвующие в деле, поддержали свои доводы, изложенные письменно и представленные в материалы дела.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы, установил следующие обстоятельства. Извещением об окончании строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства от 30.07.2009 заказчик ООО "СибГаз" уведомил заинтересованное лицо о том, что объект капитального строительства - газовая автозаправочная станция (АГЗС) по адресу г.Омск-74, ул.Конева, д.35 в Кировском административном округе, начало строительства - 11.06.2009, окончание строительства - 29.07.2009, разрешение на строительство N 55-758 от 29.05.2009 фактически окончен.

По указанному заявлению Главным управлением проведана итоговая проверка, о чем составлен акт N 34 от 07.08.2009.

13.08.2009 ООО"СибГаз" выдано заключение N 18 "О соответствии реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации".

Указанное заключение подписано ведущим специалистом отдела государственного строительного надзора по южной зоне Омской области управления государственного строительного надзора Госжилстройнадзора.

Распоряжением Начальника Главного управления 13.08.2009 N 53 указанное заключение о соответствии объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации было утверждено.

Не согласившись с действиями Главного управления Омской области по выдаче заключения от 13.08.2009 N 18, утвержденного распоряжением Начальника Главного управления Омской области от 13.08.2009 N 53, Департамент обратился в Арбитражный суд Омской области с требованиями, которые являются предметом рассмотрения по настоящему делу.

Производство по делу было прекращено в части признания недействительным заключения, в удовлетворении остальной части требований решением 1 инстанции было отказано. Вопрос о законности данного решения является предметом настоящего дела.

Восьмой арбитражный апелляционный суд считает принятый по делу судебный акт законным и обоснованным, а апелляционные жалобы не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации (ГрК РФ) предметом государственного строительного надзора является проверка соответствия выполняемых работ в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации.

К полномочиям органов государственной власти Российской Федерации в области градостроительной деятельности, определенным ст.6 ГрК РФ относится, в частности, установление порядка осуществления государственного строительного надзора и организация научно-методического обеспечения такого надзора; осуществление государственного строительного надзора в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

В иных случаях осуществление государственного строительного надзора относится к полномочиям органов государственной власти субъектов РФ (ст.7 ГрК РФ)

Таким образом, осуществление государственного строительного надзора осуществляется субъектами Российской Федерации, кроме специально оговоренных федеральным законодательством исключений.

Указом Губернатора Омской области от 26.05.2009 N 42 "О создании Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области" утверждено Положение о Главном управлении жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области, согласно которому Госжилстройнадзор Омской области является уполномоченным органом исполнительной власти Омской области, осуществляющим на территории Омской области государственный строительный надзор, проведение государственной экспертизы проектной

документации и результатов инженерных изысканий (пп.2 п.1 Положения).

Одной из функций Госжилстройнадзора Омской области в сфере государственного строительного надзора, проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, является выдача заключения о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации (пп. 7 п. 9 вышеуказанного Положения).

Таким образом, осуществление государственного строительного надзора на территории Омской области в случаях, не отнесенных к исключениям, может осуществляться только специально созданным субъектом Российской Федерации органом, которым является Главное управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области, т.е. заинтересованное лицо по делу.

Как верно отметил суд 1 инстанции, п.8 ст.54 ГрК РФ предусмотрено, что порядок осуществления государственного строительного надзора устанавливается Правительством Российской Федерации.

Положение об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации утверждено постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 N 54 (далее - Положение N 54).

Пунктом 13 Положения N 54 предусмотрено, что для определения соответствия выполняемых работ требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативно-правовых актов и проектной документации должностным лицом органа государственного строительного надзора проверяется, в том числе соблюдение порядка проведения строительного контроля, ведение общих или специальных журналов, в которых ведется учет выполнения работ, исполнительной документации, составление актов освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, устранение выявленных при проведении строительного контроля и осуществлении государственного строительного надзора нарушений соответствия выполненных работ требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации, соблюдение иных требований при выполнении работ, установленных техническими регламентами (нормами и правилами), иными нормативными правовыми актами, проектной документацией.

Пунктом 16 названного Положения предусмотрено после завершения строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства проведение органом государственного строительного надзора проверки (итоговой), по результатам которой оцениваются выполненные работы и принимается решение о выдаче заключения о соответствии или об отказе в выдаче такого заключения.

При этом пунктом 17 Положения N 54 установлено, что орган государственного строительного надзора выдает соответствующее заключение, если при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства не были допущены нарушения соответствия выполняемых работ требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации либо такие нарушения были устранены до даты выдачи заключения о соответствии.

Согласно пункту 18 названного Положения орган государственного строительного надзора отказывает в выдаче упомянутого заключения в случае, если были допущены нарушения соответствия выполненных работ требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации и такие нарушения не были устранены до выдачи заключения о соответствии.

Как усматривается из материалов дела, специалистом Главного управления 13.08.2009 ООО "СибГаз" по делу N 71-р-2003 выдано заключение N 18 "О соответствии реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации".

Согласно заключению от 13.08.2009 N 18, основанием для его выдачи явился акт итоговой проверки от 07.08.2009 N 34, общий журнал работ, исполнительная документация, в том числе акты освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, оказывающих влияние на безопасность, контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также без разборки или повреждения строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, акты об устранении нарушений (недостатков) применительно к выполненным работам, выявленных ранее при проведении строительного контроля и осуществления государственного строительного надзора, результаты экспертиз, обследований, лабораторных и иных испытаний выполненных работ, проведенных в процессе строительного контроля, документы, подтверждающие проведение контроля за качеством применяемых строительных материалов, документы, подтверждающие исполнение постановлений по делам об административных правонарушениях.

По результатам анализа вышеуказанных документов Госжилстройнадзор Омской области установил, что строительно-монтажные работы осуществлены на объекте капитального строительства: автомобильная газозаправочная станция, расположенный по адресу: ул. Конева, 35 в Кировском административном округе города Омска, строительство производилось на основании разрешения N 55-758 на строительство, выданного 29.05.2009 Департаментом архитектуры и градостроительства Администрации города Омска, имеется положительное экспертное заключение государственной экспертизы проектной документации объекта от 14.06.2006 N 06-06/384/2-06 по рабочему проекту "АГЗС по ул. Конева в КАО г.Омска" от 14.06.2006, выданного Главным управлением государственного архитектурно - строительного надзора и вневедомственной экспертизы Омской области.

Кроме того, в заключении от 13.08.2009 N 18 указано, что данный объект капитального строительства соответствует требованиям действующих в Российской Федерации строительных норм и правил на производство и приемку работ (СНиП 3.03.01-87 "Несущие и ограждающие конструкции", СНиП III-10-75

"Благоустройство территорий"), проектной документации (проект N 03-033 "АГЗС по ул. Конева в КАО г. Омска", разработанный ООО "Газпромстройтеплица" лицензия 00 ПР N 017001 от 02.11.2001).

Вышеуказанное заключение было утверждено Начальником Главного управления распоряжением Госжилстройнадзора Омской области от 13.08.2009 N 53.

Таким образом, учитывая предмет заявленных Департаментом требований в виде признания незаконными действий Госжилстройнадзора Омской области по выдаче заключения от 13.08.2009 N 18, утвержденного распоряжением от 13.08.2009 N 53, суд 1 инстанции пришел к верному выводу о соблюдении Госжилстройнадзором Омской области процедуры выдачи заключения от 13.08.2009 N 18, утвержденного распоряжением от 13.08.2009 N 53, о реализованных в пределах своей компетенции права осуществлять на территории Омской области государственный строительный надзор, проведение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий и выдавать заключения о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации.

Суд апелляционной инстанции не считает обоснованным оценивать в рамках данного дела законность осуществленного государственного строительного надзора. Как было выше сказано, единственным органом, полномочным на территории Омской области осуществлять государственный строительный надзор является Главное управление.

Как следует из п.21 Положения N 54 и ряда иных подзаконных актов законодатель предоставляет возможность защиты, в том числе судебной, своих прав заказчиками и застройщиками в случае незаконных отказов в выдаче заключения о соответствии объекта техническим регламентам и проектной документации. Указанное право позволяет обеспечивать баланс публичных интересов государства, оценивающего через свои государственные органы правильность осуществления строительства, в том числе его безопасность, и частных интересов застройщиков от необоснованных требований и препятствий при осуществлении строительства и последующего ввода объекта в эксплуатацию.

Возможности споров между государственными органами о правильности осуществления государственной функции - государственного строительного надзора - законодательство не предусматривает.

Из ст.6 п.7.1 ГрК РФ прямо следует, что осуществление контроля за соблюдением органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления законодательства о градостроительной деятельности осуществляется государственным органом более высокого уровня - федеральным органом, осуществляющим строительных надзор.

Как предписывает ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При этом часть 3 данной статьи устанавливает, что в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, из системного толкования вышеперечисленных норм права следует, что для признания того или иного ненормативного правового акта государственного или муниципального органа недействительным необходимо не просто его фактическое несоответствие положениям того или иного нормативного правового акта, но и наличие нарушенных таким актом прав и законных интересов заявителя.

При этом обязанность по доказыванию наличия нарушенного права в результате совершенных заинтересованным лицом действий или принятых решений в силу статьи 65 АПК РФ должна быть возложена на в конкретном случае на Департамент строительства как на лицо, требующее удовлетворения своего заявления.

Обращаясь в суд с заявлением о признании незаконным действий по принятию заключения, недействительными заключения и распоряжения об его утверждении Департамент строительства обосновывает свою заинтересованность тем, что он вынужден будет принять решение о вводе объекта в эксплуатацию на основании полученного им в пакете документов заключения Главного управления, которое, по его мнению, будет являться незаконным.

Однако, ст.55 ГрК РФ предусматривает, что разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка и проектной документации.

Для ввода объекта в эксплуатацию застройщик обращается в федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления или уполномоченную организацию, осуществляющую государственное управление использованием атомной энергии и государственное управление при осуществлении деятельности, связанной с разработкой, изготовлением, утилизацией ядерного оружия и ядерных энергетических установок военного назначения, выдавшие разрешение на строительство, с заявлением о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

На территории Омской области таким полномочным органом является Департамент строительства, который в силу п.17 пп.24 Положения о Департаменте строительства Администрации города Омска, утвержденного Постановлением Мэра города Омска от 08.08.2005 N 381-п полномочен выдавать разрешения на строительство.

В силу ст.55 ч.3 ГрК РФ к заявлению о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, которое подается в уполномоченный орган, прилагается ряд документов, среди которых, в частности, заключение органа государственного строительного надзора (в случае, если предусмотрено осуществление государственного строительного надзора) о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации.

При этом заключение должно содержать информацию о нормативных значениях показателей, включенных в состав требований энергетической эффективности объекта капитального строительства, и о фактических значениях таких показателей, определенных в отношении построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства в результате проведенных исследований, замеров, экспертиз, испытаний, а также иную информацию, на основе которой устанавливается соответствие такого объекта требованиям энергетической эффективности и требованиям его оснащенности приборами учета используемых энергетических ресурсов.

Отсутствие указанных данных не позволяет расценивать поданный документ в качестве заключения о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов.

Перечень оснований, по которым уполномоченный орган имеет право отказать в выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию предусмотрен ч.6 ст.55 ГрК РФ. Это следующие основания:

1) отсутствие документов, указанных в части 3 настоящей статьи;

2) несоответствие объекта капитального строительства требованиям градостроительного плана земельного участка;

3) несоответствие объекта капитального строительства требованиям, установленным в разрешении на строительство;

4) несоответствие параметров построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства проектной документации. Данное основание не применяется в отношении объектов индивидуального жилищного строительства.

Таким образом, поскольку в силу своей компетенции Департамент строительства не является органом, осуществляющим государственный строительный надзор (как контроль за соблюдением строительства требованиям технических регламентов и проектной документации - ст.54 ГрК РФ), вывод о несоответствии объекта названным требованиям должен исходить из соответствующего заключения компетентного органа.

Не принять заключение как документ, необходимый для ввода объекта в эксплуатацию, Департамент строительства может лишь при выявлении несоответствия заключения требованиям ст.55 ч.3 ГрК РФ (например, в виду отсутствия информации о нормативных значениях показателей, включенных в состав требований энергетической эффективности объекта капитального строительства и т.д.)

Каких либо доводов о несоответствии заключениям требованиям данной статьи закона заявителем в суде не приведено.

Право на пересмотр данных указанного заключения (как результата государственного строительного надзора) Департаменту строительства ни Положением N 381-п, ни иными нормативными актами не предоставлено.

В силу п.17 Положения N 381-п Департамент в соответствии с возложенными на него задачами осуществляет следующие функции по координация и регулирование деятельности подведомственных муниципальных предприятий; оказание методической помощи участникам инвестиционно-строительной деятельности на территории города Омска; ведение реестра строящихся жилых домов на территории города Омска; разработка и анализ выполнения годовых и квартальных графиков ввода в эксплуатацию законченного строительством жилья на территории города Омска; участие в пределах своей компетенции в разработке градостроительной документации, схем развития инженерного городского хозяйства, инфраструктуры города Омска совместно с заинтересованными структурными подразделениями Администрации города Омска; организация контроля за выполнением муниципального заказа по застройке территории города Омска и формированию инженерной инфраструктуры; осуществление функций муниципального заказчика при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд города Омска в пределах своей компетенции; заключение договоров на разработку ТЭО общегородских целевых программ в области капитального строительства в установленном порядке; участие в разработке и согласовании нормативных правовых актов в области проектирования и строительства на территории города Омска и Омской области и т.д.

Контроля за безопасностью объектов строительства и его соответствием требованиям действующего законодательства в числе данных полномочий не имеется.

В силу п.п.20-22 Положения N 381-п степень ответственности и порядок привлечения к ответственности работников департамента устанавливается действующим законодательством, муниципальными правовыми актами, приказами директора департамента, трудовыми договорами и должностными инструкциями. Иначе говоря, ответственность заявителя может наступить лишь за ненадлежащее исполнение возложенных на него функций, но отнюдь не за ненадлежащее исполнение каких-либо функций иными лицами, даже если их акты и будут положены в основу последующего ненормативного акта данного органа.

Таким образом, заключение органа государственного строительного надзора не порождает у Департамента строительства каких-либо прав (например, права на повторный контроль, высказывание замечаний, указание на исправление недочетов), не может привести к возникновению каких-либо обязанностей (по устранению ненадлежащее выполненных полномочий и др.) и ответственности за ненадлежащее заключение о соответствии объекта требованиям технических регламентов и проектной документации.

Выдавая разрешение на ввод объекта в эксплуатацию Департамент строительств вывод о соответствии выполненного строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства разрешению на строительство, соответствие построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка и проектной документации делает на основании полученного пакета документов, предусмотренного законом и выданных компетентными органами.

Иное толкование закона приведет к неоправданному смешению функций многочисленных государственных и муниципальных органов и созданию препятствий в осуществлении органами предоставленной им законодательными актами компетенции.

Таким образом, оспариваемые действия и ненормативные акты не нарушают прав и охраняемых законом интересов заявителя, в силу чего не могут быть обжалованы им в суде.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом оспариваемого решения о том, что само заключение от 13.08.2009 не является ненормативным актом, в силу чего производство по делу в указанной части подлежит прекращению.

Правила подведомственности дел арбитражным судам установлены

параграфом 1 главы 4 АПК РФ.

В силу ч.2 ст.29 АПК РФ арбитражным судам подведомственны дела об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти РФ, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия)

государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Глава 24 АПК РФ, в порядке которой заявлено рассматриваемое в рамках данного дела требование, предусматривает порядок рассмотрения дел об оспаривании, в том числе, ненормативных актов различных органов и должностных лиц.

При этом под ненормативным актом в качестве объекта обжалования законодателем понимается выражение волеизъявления полномочного органа или должностного лица, которое влечет установление, изменение или отмену определенных прав и обязанностей лица, в отношении которого это решение принято.

Как следует из п.9 Положения о Главном управлении жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области, утвержденного Указом Губернатора Омской области N 42 от 26.05.2009 Главное управление осуществляет следующие функции в сфере государственного строительного надзора, проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, в частности, выдает заключение о соответствии (положительное заключение) или несоответствии (отрицательное заключение) проектной документации требованиям технических регламентов и результатам инженерных изысканий, требованиям к содержанию разделов проектной документации, а также о соответствии результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов.

Таким образом, выдача заключений о соответствии или отказ в выдаче такого заключения может исходить только от государственного органа.

В силу п.13, 19, 22 Положения N 42 Главное управление возглавляет начальник Главного управления, назначаемый на должность и освобождаемый от должности Губернатором Омской области по согласованию с Главной государственной жилищной инспекцией. Начальник Главного управления по должности является Главным государственным жилищным инспектором Омской области.

Начальник Главного управления на основе единоначалия организует работу Главного управления, несет ответственность за ее результаты, обеспечивает выполнение возложенных на него функций.

Следовательно, волеизъявление Главного управление в форме действия или ненормативного акта должно исходить от полномочного должностного лица - начальника управления.

Иные должностные лица Главного управления, к числу которых относится согласно штатному расписанию и ведущий специалист отдела уполномочены лишь проводить мероприятия по контролю в сфере обеспечения прав и законных интересов граждан и государства при предоставлении населению жилищных и коммунальных услуг, отвечающих требованиям федеральных стандартов качества (п.20 Положения N 42), но не вправе принимать акты, порождающие для третьих лиц права и обязанности, вытекающие из норм градостроительного законодательства.

Как следует из материалов дела, 13.08.2009 ООО"СибГаз" выдано заключение N 18 "О соответствии реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации", подписанное ведущим специалистом отдела государственного строительного надзора по южной зоне Омской области управления государственного строительного надзора Госжилстройнадзора С.А. Веревкиным.

Указанное заключение о соответствии объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации было утверждено распоряжением Начальника Главного управления Хилько О.А. от 13.08.2009 N 53.

Таким образом, только с изданием распоряжения начальника Главного управления, утвердившего заключение ведущего специалиста, возник обязательный для третьих лиц акт как выражение волеизъявления полномочного органа, которое влечет установление, изменение или отмену определенных прав и обязанностей лица, в отношении которого это решение принято.

При этом не принимается во внимание ссылка Департамента архитектуры и строительства на ст.55 ГрК РФ, в которой указано на то, что обязательным документом, необходимым для ввода объекта в эксплуатацию, является именно "заключение", поскольку ни данная норма, ни ст.54 ГрК РФ не содержит требования к оформлению "заключения" (в части его необходимости подписания уполномоченным должностным лицом), в силу чего данный документ может существовать и как в виде единого документа, так и как совокупность заключения специалиста и распоряжения об утверждении его полномочным должностным лицом.

При этом ненормативным документом будет являться только тот, который выражает волеизъявление уполномоченного должностного лица (государственного органа).

На основании изложенного суд 1 инстанции пришел к верному выводу о том, что оспариваемое заключение N 18 от 13.08.2009 не является ненормативным правовым актом какого-либо органа или должностного лица, возможность обжалования которого в арбитражном суде предусмотрена нормами АПК РФ.

При таких обстоятельствах заявление Департамента в части признания незаконным заключения Госжилстройнадзора Омской области от 13.08.2009 N 18 по делу N 71-р-2003 "О соответствии реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации", не подлежит рассмотрению в арбитражном суде, что в соответствии с п.1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ влечет прекращение производства по делу в данной части.

Верным является и указание заинтересованного лица на пропуск срока на обжалование, как самостоятельном основании для отказа в удовлетворении заявленных требований. Согласно ч.4 ст.198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Оспариваемые действия и акты были изданы (совершены) 13.08.2009, копии актов были направлены Департаменту строительства с заявлением о вводе объекта в эксплуатацию 24.08.2009 (т.1 л.д. 117-120) в арбитражный суд с настоящим заявлением Департамент строительства обратился 27.08.2010 (согласно отметке суда на заявлении).

Таким образом, с момента, когда заявитель узнал о совершении действий, издании актов прошел год, т.е. срок на подачу заявления был им пропущен.

По мнению заявителя, 3-х месячный срок следует считать с 04.06.2010 - даты обращения в Департамент строительства с заявлением о вводе в эксплуатацию объекта. Однако, как указано выше, в материалах дела имеется более раннее заявление, из текста которого следует, что к заявлению было приложено заключение от 13.08.2009, утвержденное распоряжение N 53.

Таким образом, суд исходит из того, что Департамент строительства как лицо, участвующее в деле, не подтвердило соблюдение срока, установленного ч.4 ст.198 АПК.

Судебные расходы в порядке ст.110 АПК РФ судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку податели апелляционных жалоб в соответствии со ст.333.37 налогового кодекса Российской Федерации освобождены от уплаты государственной пошлины.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционные жалобы Департамента архитектуры и градостроительства Администрации г.Омска и Департамента строительства Администрации г.Омска оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 19.10.2010 по делу N А46-10996/201023.09.2010 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

О.А. Сидоренко Л.А. Золотова