Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2011 г. N 15АП-24/2011.

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2011 г. N 15АП-24/2011

город Ростов-на-Дону

дело N А53-17940/2010

10 февраля 2011 г.

15АП-24/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 февраля 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ехлаковой С.В., Корневой Н.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Поздняковым А.Г.

при участии:

от истца: Шрамко О.И., паспорт, доверенность

от ответчика: Тамбовская А.А., паспорт, доверенность

от третьего лица: представитель не явился

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Регионстрой"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.11.2010

по делу N А53-17940/2010

по иску общества с ограниченной ответственностью "Регионстрой"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Ростспецстрой"

при участии третьего лица Государственного автономного учреждения Ростовской области "Ростовоблстройзаказчик"

о взыскании задолженности и процентов в размере 439 911, 50 руб.

принятое в составе судьи Суденко А.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Регионстрой" (далее - ООО "Регионстрой") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ростспецстрой" (далее - ООО "Ростспецстрой") при участии 3-го лица ГАУ РО "Ростовоблстройзаказчик" о взыскании задолженности и процентов в сумме 439911 руб. 50 коп. о взыскании задолженности и процентов в размере 439 911, 50 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 26.11.2010 в удовлетворении заявленных исковых требований отказано в полном объеме.

Судебный акт мотивирован тем, что истцом не представлены доказательства поручения ответчиком выполнения указанных работ.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что обязательства по контракту от 14.10.2009 N 10/09 исполнены, работы выполнены, кроме того, по просьбе ответчика в отсутствие договорных обязательств в 2009-2010 г.г. выполнялись строительно-монтажные работы на стадионе "Труд". Факт выполнения работ подтверждается локальными сметами N 1 и N 4, актами выполненных работ ф. КС-2 от 14.12.2009 и 05.04.2010. Акты подписаны техническим надзором - ГАУ РО "Ростовоблстройзаказчик", что подтверждает фактическое выполнение работ. Судом отказано в вызове свидетеля ведущего инженера технического надзора Кудря В.В. Отсутствие договора не освобождает ответчика от обязанности по оплате выполненных работ. Сдача работ заказчику свидетельствует об их потребительской ценности для ответчика.

Представитель истца в судебное заседание апелляционной инстанции явился, поддержал доводы, изложенные в жалобе.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Представитель пояснил, что ГАУ РО "Ростовоблстройзаказчик" предоставил в подтверждение справки о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 04.12.09г. и акты о приемке выполненных работ N 5, N 6, N 7-1, N 7-2 от 04.12.09г.; справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 05.11.2009г. и акты о приемке выполненных работ N 1, N 2, N 3, N 4 от 05.11.2009г.; справки о стоимости выполненных работ и затрат N 17 от 18.12.2009г. и акты о приемке выполненных работ N 14, N 15 от 18.12.2009г., в данных актах отражены работы, выполненные ООО "РегионСтрой" в рамках договора подряда N 10/09 от 14.10.2009г., а не дополнительные работы, заявленные в исковых требованиях на сумму 417 431руб. Данный факт подтверждается Локальной сметой Том III, Книга 8., из которой видно, что выполненные ООО "РегионСтрой" работы относятся к разделу лестницы Л1, Л2, на что в проектно-сметной документации имеется смела N 07-04 по объекту подпорные стенки, где в разделе 2 с п. 96 по п. 129 выделен раздел Лестницы Л1, Л2. По объемам указанным в этих пунктах и был заключен договор N 10/09 от 14.09.2009г. между ООО "РегионСтрой" и ООО "Ростспецстрой", работы были выполнены и подписаны справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 05.11.2009г. и акт о приемке выполненных работ N 1 от 05.11.2009г. и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 17.11.2009г. и акт о приемке выполненных работ N 2 от 17.11.2009г. на общую сумму 1 290 000 руб., которые были в последствии частично оплачены и 06 октября 2010 г. между ООО "РегионСтрой" и ООО "Ростспецстрой" было подписано мировое соглашение о рассрочке по оплате за выполненные работы, которое было утверждено 13.10.2010г. определением Арбитражного суда Ростовской области по делу NА53-15151/10. Соответствующих доказательств извещения ответчика о необходимости проведения дополнительных работ истцом в материалы дела не представлено.

Третье лицо, будучи надлежащим образом извещенным о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению жалобы по существу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Министерством строительства и жилищного хозяйства Ростовской области (Государственный заказчик), ГУП РО "Ростовоблстройзаказчик" (заказчик) и ООО "Ростспецстрой" (подрядчик) был заключен государственный контракт N 61-2/09-ГК (ФН), в соответствии с п. 1 которого подрядчик на свой риск обязуется выполнить по заданию Государственного заказчика с использованием своих материалов, Заказчик принять, а Государственный заказчик оплатить работы по строительству объекта: "г. Ростов-на-Дону, реконструкция стадиона "Труд" (1-очередь строительства, 2-пусковой комплекс)", согласно утвержденной проектно-сметной документации на условиях настоящего государственного контракта.

В соответствии с п. 2.1 контракта стоимость работ составляет 25 936,396 тыс. руб., включая НДС - 18;%, в том числе стоимость строительно-монтажных работ - 25401,989 тыс. руб., стоимость технического надзора - 483,603 тыс. руб., стоимость авторского надзора - 50,804 тыс. руб.

Во исполнение указанного государственного контракта между истцом и ответчиком заключен договор подряда N 10/09 от 14.10.09 г., в соответствии с условиями которого подрядчик (истец) обязался в соответствии со сметной документацией в установленный договором срок собственными силами выполнить работы по реконструкции стадиона "Труд". В свою очередь, заказчик (ответчик) обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 1.3 договора подряда срок выполнения работ был установлен с 14.10.09г. по 06.11.09 г. Стоимость работ по данному договору составляла 1 290 000 руб. и определялась на основании сметной документации, являющейся неотъемлемой частью данного договора.

Судом установлено, что работы по договору подряда N 10/09 от 14.10.09г. выполнены в полном объеме и приняты по актам формы КС-2, КС-3. Сторонами не оспаривается то обстоятельство, что оплата за выполненные работы по договору была произведена частично, вследствие чего судом утверждено мировое соглашение, заключенное между сторонами о рассрочке по оплате за выполненные работы.

Исковые требования по данному делу истец мотивирует тем, что по просьбе ответчика ООО "Регионстрой" были выполнены работы в 2009 - 2010г.г. без заключения договора подряда и также указывает на то, что данные работы были оплачены ГАУ РО "Ростовоблстройзаказчик" в пользу ответчика.

Между тем, из представленных ГАУ РО "Ростовоблстройзаказчик" в материалы дела справок о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 05.11.09 г., N 2 от 04.12.09 г., N 17 от 18.12.09 г. и актов о приемке выполненных работ N 5, N 6, N 7-1, N 7-2 от 04.12.09 г., N 1, N 2, N 3, N 4 от 05.11.09 г., N 14, N 15 от 18.12.09 г. следует, что в данных актах отражены работы, выполненные истцом в рамках договора подряда N 10/09 от 14.10.09 г., а не дополнительные работы, заявленные в исковых требованиях на сумму 417 431 руб.

Заявитель указал, что судом ошибочно указано о том, что заявленные работы являются дополнительными. Ко взысканию предъявлена стоимость выполненных работ в отсутствие договорных отношений на том же объекте, на котором выполнены работы во исполнение контракта N 10/09.

Однако, судом указано о дополнительных работах не смысле содержащемся в части 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации доказательств, а с учетом заявленных требований, именно работах, которые проведены вне рамок контракта.

Судом установлено, что истцом не представлено в материалы дела доказательств того, что ответчик просил выполнить работы по реконструкции стадиона "Труд", не относящиеся к предмету ранее заключенного контракта.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 740 Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Исполнив обязательства по контракту от 14.10.2009 N 10/09, истец знал о необходимости заключения договора в письменном виде, в котором определяется срок выполнения работ, конкретное задание, в том числе выполнить определенные строительные работы, согласованная цена и смета.

На основании пункта 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Кодекса).

В соответствии со ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Согласно статье 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить дополнительные работы. При невыполнении этой обязанности подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Из материалов дела следует, что отсутствуют также доказательства, что истец сообщал ответчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не сообщил заказчику, а произвел их без согласия последнего и включил в акт приемки работ.

Относительно доводов истца о том, что дополнительные работы, выполненные истцом были подписаны ведущим инженером по техническому надзору за строительством ГАУ РО "Ростовоблстройзаказчик", следует отметить, что в силу ч. 3 ст. 743 ГК соответствующих доказательств извещения ответчика о необходимости проведения дополнительных работ истцом в материалы дела не представлено.

Ответчик в судебном заседании пояснил, что в представленных справах о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 04.12.09 г. и акты о приемке выполненных работ N 5, N 6, N 7-1, N 7-2 от 04.12.09 г.; справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 05.11.2009 г. и акты о приемке выполненных работ N 1, N 2, N 3, N 4 от 05.11.2009 г.; справки о стоимости выполненных работ и затрат N 17 от 18.12.2009 г. и актах о приемке выполненных работ N 14, N 15 от 18.12.2009 г., отражены работы, выполненные ООО "РегионСтрой" в рамках договора подряда N 10/09 от 14.10.2009 г., а не дополнительные работы, заявленные в исковых требованиях на сумму 417 431 руб. Данный факт подтверждается Локальной сметой Том III, Книга 8., из которой видно, что выполненные ООО "РегионСтрой" работы относятся к разделу лестницы Л1, Л2, на что в проектно-сметной документации имеется смела N 07-04 по объекту подпорные стенки, где в разделе 2 с п. 96 по п. 129 выделен раздел Лестницы Л1, Л2. По объемам указанным в этих пунктах и был заключен договор N 10/09 от 14.09.2009 г. между ООО "РегионСтрой" и ООО "Ростспецстрой", работы были выполнены и подписаны справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 05.11.2009 г. и акт о приемке выполненных работ N 1 от 05.11.2009 г. и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 17.11.2009 г. и акт о приемке выполненных работ N 2 от 17.11.2009 г. на общую сумму 1 290 000 руб., которые были в последствии частично оплачены.

Проверяя довод истца о выполнении им дополнительных работ, суд в настоящем судебном заседании предложил истцу заявить ходатайство о назначении судебной строительной экспертизы для определения фактического объема выполненных истцом работ, и что могло бы служить в данном случае надлежащим доказательством по делу.

Однако, представитель истца в судебном заседании отказался заявить соответствующее ходатайство о назначении судом экспертизы, считая, что его требования подтверждены представленными в материалы дела доказательствами.

Ввиду того, что истцом не представлено в материалы дела доказательств, установленных ч. 3, ч. 4 ст. 743 ГК РФ, то суд пришел к обоснованному выводу, об отказе в удовлетворении исковых требований.

Оценив в порядке статей 65, 68 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела документы, суд пришел к выводу о том, что локальные сметы N 1 и N 4 не утверждены ответчиком, составлены в одностороннем порядке, в смете N1 отсутствует дата составления, что не позволяет определить в какой период составлена смета, также указано, что смета составлена на работы и материалы не вошедшие в основной договор, вместе с тем, истец настаивает на том, что данные работы устно заказаны ответчиком в отсутствие договорных обязательств, не заполнена графа составитель сметы (т.1 л.д. 46-50), в смете N 4 указан только год составления - 2010 г., отражено, что работы указанные в смете являются дополнительными работами по производству входов и лестницы (т.1 л.д. 51), также не заполнена графа составитель сметы.

При сравнивании наименований работ указанных в сметах N 1 и 4 усматривается совпадение по видам работ.

Таким образом, из анализа материалов дела следует, что сметы не согласованы с ответчиком, не представлены доказательства того, что данные виды работ поручались истцу именно ответчиком, кроме того, указание в сметах, что данные работы являются дополнительными противоречит правовой позиции истца, который ссылается на наличие работ из вне договорных обязательств, и ошибочности суда первой инстанции о квалификации их как дополнительных.

Заявитель ссылается, что факт выполнения работ подтверждается актами выполненных работ ф. КС-2 от 14.12.2009 и 05.04.2010. Акты подписаны техническим надзором (третьим лицом по настоящему делу), что подтверждает фактическое выполнение работ.

Данный довод подлежит отклонению.

В силу ст. 740 ГК РФ заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из содержания ст. 746, 753, 746 Кодекса следует, что обязанность по оплате выполненных работ наступает у заказчика не ранее предъявления подрядчиком к приемке их результата, кроме предусмотренных договором случаев предварительной оплаты.

Акты ф. КС-2 не подписаны ответчиком, указанные работы не приняты (т.1 л.д. 58-62) и не были предъявлены для сдачи работ.

Также не представлены доказательства того, что третье лицо по делу осуществляет технический надзор по заявленному объему работ, в актах не указано чьи интересы и какие должностные обязанности исполняет Кудря В.В..

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что необоснованно отказано в вызове свидетеля ведущего инженера технического надзора Кудря В.В.

Данный довод подлежит отклонению, поскольку истцом не представлены доказательства, что на спорный объем работ назначался технический надзор, требования заявлены о бездоговорном объеме работ.

По смыслу пункта 5 статьи 720 Кодекса и статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации допустимым доказательством в случае спора по объему, стоимости и качеству выполненных работ является заключение эксперта.

Общество не воспользовалось правом на заявление в суде первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы.

Кроме того, истцом не представлены доказательства того, что ответчик поручал истцу выполнить предъявленный к оплате объем работ, наличие договорных отношений, не доказан факт принятия работ.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что отсутствие договора не освобождает ответчика от обязанности по оплате выполненных работ. Сдача работ заказчику свидетельствует об их потребительской ценности для ответчика.

Фактически выполненные работы в отсутствие договора подлежат оплате в случае их принятия заказчиком, ответчиком работы не приняты. Истцом не представлены доказательства того, что в случае сдачи ответчиком аналогичных видов работ третьему лицу, работы выполнены истцом, не представлены доказательства поручения ответчиком выполнения указанных работ истцу.

Также истцом не представлены доказательства выполнения этих работ в интересах ответчика. Доводы что указанные виды работ включены ответчиком в акты сверки и сданы заказчику и последним оплачены не подтверждены документально, не представлено пояснений в каких актах выполненных работ они учтены в каких объемах, об экспертизе не заявлено.

Иных доводов жалобы не заявлено.

Таким образом, оценивая имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что податель жалобы не представил доказательств, подтверждающие доводы о наличии оснований для отмены оспариваемого решения.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, по жалобе возлагаются на истца.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.11.2010 по делу N А53-17940/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

С.В. Ехлакова Н.И. Корнева