Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2011 г. N 09АП-32387/2010.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2011 г. N 09АП-32387/2010

г. Москва

"20 января 2011 г.

N А40-53875/10-141-445

Резолютивная часть постановления объявлена "18 января 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "20 января 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Овчинниковой

Судей: Б.В. Стешана, В.И. Тетюка

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.Д. Бородавкиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ГПР-27" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 октября 2010 г. по делу N А40-53875/10-141-445, N 40-53877/10-141-446, принятое судьёй Д.И. Дзюбы

по иску ЗАО "ПК "ТЕРМОСЕРВИС"

к ООО "ГПР-27"

о взыскании задолженности в общем размере 5.527.275,60 руб.,

по встречному иску ООО "ГПР-27"

к ЗАО "ПК "ТЕРМОСЕРВИС"

о взыскании задолженности в размере 22.239.558 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Орехов А.В. по дов. от 10.01.2011г.;

от ответчика: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "ПК "ТЕРМОСЕРВИС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "ГПР-27" о взыскании с ответчика в пользу истца суммы излишне полученных денежных средств за выполненные по договору подряда от 14 ноября 2006 г. N 50/11-суб работы, а также задолженности по оплате услуг Генподрядчика по договорам подряда 14 ноября 2006 г. N 50/11-суб и N 07/03 от 05.03.2007г. в общем размере 5.527.275,60 руб.

Судом принято к рассмотрению встречное исковое заявление о взыскании с ЗАО "ПК "ТЕРМОСЕРВИС" в пользу ООО "ГПР-27" задолженности по договору подряда N 50/11 от 14.11.2006 г. в размере 22 339 558 рублей, в виде стоимости дополнительно произведенных и не оплаченных работ.

Решением суда от 26.10.2010г. по делу N А40- 53877/10-141-446 взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "ГПР-27", в пользу Закрытого акционерного общества "Производственная компания "ТЕРМОСЕРВИС" 5.527.275 руб. 60коп. задолженности, 50.636 руб. 38 коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В удовлетворении встречного иска отказано.

ООО "ГПР-27", не согласившись с решением суда, подал апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, с неправильным применением норм материального права. Указал, что решение вынесено преждевременно, позиция ООО "ГПР-27" судом не изучена, для вынесения настоящего решения необходимо было учесть мнение эксперта в области безопасности дорожно-строительных и подземных работ с производством которых связаны заявленные ООО "ГПР-27" исковые требования., что судом не применена норма ст. 82 АПК РФ.

По доводам, приведенным в апелляционной жалобе, заявитель просит отменить решение суда и вопрос направить на новое рассмотрение.

В судебном заседании представитель истца с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, не согласен. Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика не явился, надлежаще извещен о месте и времени его проведения. Дело рассматривается в его отсутствие на основании ст. 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение истца, изучив материалы дела, исследовав имеющие в деле обстоятельства, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 14.11.2006г. между Истцом (Генеральный подрядчик) и Ответчиком (Субподрядчик) был заключен договор подряда N 50/11 на выполнение полного комплекса работ по строительству ДК-1 на участке N12-N28 (длиной 643 п.м.) (включая колодцы N12 и N28) с благоустройством территории на объекте: "Дорога и инженерные коммуникации для застройки кв.5-6 Мичуринского проспекта. Заказ N01-6614".

Согласно п. 2.1. договора, цена работ по Договору, с учетом дополнительных соглашений N 1 от 17.12.2006г., N 2 от 01.02.2008г. и N3 от 04.05.2008г. составила 64 035 171,03 руб., с учетом НДС 18%, в т.ч.: по Договору - 63 000 000,58 руб.; по Дополнительному соглашению N1 от 17.12.2006г. - 781 211,00 руб.; по Дополнительному соглашению N2 от 01.02.2008г. - 132 860,45 руб.; по Дополнительному соглашению N3 от 04.05.2008г. - 121 099,00 руб.

Ответчик выполнил работы на сумму 63 015 968,12 руб., с учетом НДС 18%, что подтверждается Справками о стоимости выполненных работ N КС-2.

В соответствии с п. 4.1.16 договора, ответчик обязался оплачивать истцу генподрядные услуги в размере 3% от стоимости выполненных работ по Договору, что составило 1 890 486,03 рублей.

Оказание услуг подтверждено подписанными Истцом и Ответчиком актами сдачи-приемки от 30.11.2006г., от 30.12.2006г., от 31.01.2007г., от 31.03.2007г., от 30.04.2007г., от 31.05.2007г., от 30.06.2007г., от 31.07.2007г., от 30.09.2007г., от 31.10.2007г., от 30.11.2007г., от 31.12.2007г., от 31.05.2008г., от 30.06.2008г., от 31.01.2008г., от 31.07.2008г.

Ответчик частично оплатил оказанные истцом генподрядные услуги на сумму 627 883,99 рублей, что подтверждается Актом сдачи-приемки от 30.11.2006г. с проведением взаимозачета на сумму 50 348,96 рублей; Актом сдачи-приемки от 31.12.2006г. с проведением взаимозачета на сумму 68 366,46 рублей; Платежным поручением N 540 от 20.06.2007г. на сумму 30 081,22 рубль; Платежным поручением N 254 от 26.05.2008г. на сумму 23 436,32 рублей; Платежным поручением N 392 от 07.08.2008г. на сумму 455 651,03 рубль.

Однако за ответчиком по таким услугам составила задолженность в размере 1 262 602,04 рубля.

Истец Ответчику в счет исполнения Договора и дополнительных соглашений к нему перечислил денежные средства на общую сумму 66 897 251,26 рублей, что подтверждается платежными поручениями.

Как указано выше, часть выполненных ответчиком работ истец оплатил путем взаимозачета по актам сдачи-приемки услуг генподрядчика от 30.11.2006г. на сумму 50 348,96

руб. и от 31.12.2006г. на сумму 68 366,46 рублей., т.е. стоимость подлежащих оплате работ, выполненных ответчиком, после взаимозачета составила 62 897 252,7 рублей.

Договором с учетом дополнительных соглашений к нему определен срок окончания работ - 07.08.2008г.

В установленный договором срок работы не были завершены, что подтверждается существующей разницей между ценой Договора и стоимостью фактически выполненных работ.

Просрочка выполнения работ составила с 08.08.2008г. по 06.05.2010г.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу об удовлетворении требований истца в части возврата излишне уплаченных денежных средств в размере 3 999 998,56 рублей.

Кроме того, как установлено в ходе судебного разбирательства по делу, ответчик

не оплатил оказанные ему истцом генподрядные услуги и в соответствии с п. 4.1.16 Договора N 50/1 от 14 ноября 2006 г. у ответчика перед истцом образовалась задолженность в размере 1 262 602,04 рубля.

Как видно из материалов дела, между Ответчиком (Субподрядчик) и Истцом (Подрядчик) также был заключен договор подряда N 07/03 на выполнение полного комплекса работ по строительству ДК-3 на участке N27-N3 (длиной 209,5 п.м.) (микротоннель АУ -800 ж/б труба Д-800 с разработкой котлованов с обратной засыпкой с устройством 5 камер) с, благоустройством территории на объекте: "Дорога и инженерные коммуникаций для застройки кв.5-6 Мичуринского проспекта. Заказ N01-6614".

Цена работ по Договору N 07/03, с учетом дополнительного соглашения N 1 от 25.07.2007г.. составила 10 732 049,00 рублей, в т.ч.: по Договору N 07/03 - 9 532 250,00 руб.; по Дополнительному соглашению N 1 от 25.07.2007г. - 1 199 799,00 руб.

Из представленных в материалы дела доказательств усматривается, что Ответчиком было выполнено работ на сумму 10 732 049,04 руб., что подтверждается Справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 и Актами о приемке выполненных работ по форме NКС-2.

В соответствии с п. 4.1.17 Договора N 07/03 Ответчик обязался оплачивать Истцу генподрядные услуги в размере 3% от стоимости выполненных работ по Договору, что составило 321 961,47 руб.

Оказание услуг подтверждено подписанными Истцом и Ответчиком актами сдачи-приемки.

Ответчик частично оплатил оказанные Истцом генподрядные услуги на сумму 57 286, 47 руб., что подтверждается: Платежными поручениями N 242 , 253 на сумму 25 133,40 руб. и 32 153, 07 руб.

Однако стоимость генподрядных услуг в размере 264 675,00 руб. ответчиком оплачена не была.

Истец в адрес ответчика направлял претензии N 3646 от 02.12.2009г., N71 от 14.01.2010г., однако каких-либо действий по погашению задолженности в полном объеме, ответчиком предпринято не было.

Таким образом, у ответчика перед истцом образовалась задолженность по оплате оказанных услуг и возврату денежных средств в общем размере 5.527.275,60 руб.

В соответствии с п.1 ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Поскольку ответчиком не представлено доказательств исполнения обязательства, а обязательства должны исполняться надлежащим образом и отказ от исполнения обязательств не допустим (ст.ст. 309, 310 ГК РФ), суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования истца, взыскав с ответчика задолженность в размере 5 527 275 руб. 60 коп.

В обоснование встречного иска между Истцом и Ответчиком отсутствует дополнительное соглашение N 4 от 02.02.2009г. к Договору.

Ответчик не представил каких-либо доказательств необходимости немедленного выполнения дополнительных работ в интересах Истца.

Как указал Ответчик, дожди шли с 24.06.2008г. по 05.07.2008г., а дополнительные работы, вызванные этими дождями, заявлены Ответчиком в акте выполненных работ КС-2 и справке о стоимости выполненных работ КС-3 08.02.2010г., т.е по истечение более 1,5 лет, когда по Договору акт приемки выполненных работ (форма N КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) должны представляться Ответчиком до 16-го числа отчетного месяца.

В соответствии с нормами ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ответчиком не представлено соответствующих доказательств согласия Истца на увеличение цены Договора, уведомления истца о необходимости выполнения дополнительных работ и самой необходимости их выполнения, не доказана приемка заявленных Ответчиком работ на сумму 21 809 464,46 рублей и дополнительных работ на сумму 5 446 547,00 рублей и само их выполнение.

Представленные Ответчиком документы, а именно составленные Ответчиком сметы, КС-2 и КС-3 N 110 и N 111 от 08.02.2010г., проект дополнительного соглашения N 4 от 02.02.2009г., составлены в одностороннем порядке и с Истцом не согласованы.

На основании изложенного, суд обоснованно отклонил встречные исковые требования.

Довод заявителя жалобы о том, что решение вынесено преждевременно, позиция ООО "ГПР-27" судом не изучена, для вынесения настоящего решения необходимо было учесть мнение эксперта в области безопасности дорожно-строительных и подземных работ с производством которых связаны заявленные ООО "ГПР-27" исковые требования., что судом применена норма ст. 82 АПК РФ, судом отклоняется.

О проведении экспертизы ООО "ГПР-27" в суде первой инстанции не заявлял, как не заявлял указанное ходатайство и при подачи апелляционной жалобы.

Решение судом принято при исследовании всех доказательств в деле на основании ст. 71 АПК РФ.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы.

Расходы по госпошлине по апелляционной жалобе распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд.

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 октября 2010 г. по делу N А40-53875/10-141-445, NА 40-53877/10-141-446 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "ГПР-27" без удовлетворения.

Взыскать с ООО "ГПР-27" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Овчинникова

Судьи

Б.В. Стешан В.И. Тетюк