Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2011 г. N 11АП-13145/2010.

Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2011 г. N 11АП-13145/2010

город Самара

03 марта 2011 г.

Дело N А65-19807/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 марта 2011 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Туркина К.К.,

судей Балашевой В.Т., Деминой Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания Абрамовой А.В.,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе ООО Строительно-монтажная фирма "МАЙ", г. Казань,

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 14.10.2010

по делу N А65-19807/2009 (судья Гумеров М.И.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Айс Билдинг", г. Казань,

к обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажная фирма "МАЙ", г. Казань,

с привлечением третьих лиц:

ООО "Антарес"

ОАО "КазТИСИЗ"

ОАО "Институт КАЗГРАЖДАНПРОЕКТ"

ООО "Строительная компания "Оримекс-Сувар"

о взыскании 12 206 471.11 руб. неосновательного обогащения, а также обязании передать акты скрытых работ и исполнительную документацию

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажная фирма "МАЙ", г. Казань,

к обществу с ограниченной ответственностью "Айс Билдинг",

о взыскании 11 073 338 руб. 73 коп. задолженности,

с участием:

от истца - Тарасов Д.В., доверенность от 25.02.2010г.,

от ответчика - не явились, извещены надлежащим образом,

от третьих лиц - не явились, извещены надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Айс Билдинг", г.Казань, обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажная фирма "МАЙ", г.Казань, о взыскании 12 206 471.11 руб. неосновательного обогащения, а также обязании передать акты скрытых работ и исполнительную документацию.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 02.09.2009 судом были приняты уточнения предмета требований в части передачи исполнительной документации.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 01.10.2009 производство по делу было приостановлено в связи с назначением по ходатайству истца судебной строительно-технической экспертизы. Определением от 09.12.2009 производство по делу возобновлено.

До рассмотрения дела по существу, суд удовлетворил ходатайство истца об изменении размера и предмета требований (т.2 л.д. 64-66), согласно которому просил:

1) взыскать с общества с ограниченной ответственностью Строительно-монтажная фирма "МАЙ" сумму неосновательного обогащения в размере 13 358 288 (тринадцать миллионов триста пятьдесят восемь тысяч двести восемьдесят восемь) рублей 89 копеек;

2) обязать общество с ограниченной ответственностью Строительно-монтажная фирма "МАЙ" передать истцу предусмотренные подпунктами 5.1.6 пункта 5.1 и 5.3.4 пункта 5.3 договора генерального подряда на строительство N 52 от 29.09.2006г. промежуточные акты на выполненные ответчиком скрытые работы, а именно:

· подбетонку технологического канала фундаментной плиты корпуса N 1; -армирование плиты технологического канала фундаментной плиты корпуса N 1; -опалубку плиты технологического канала фундаментной плиты корпуса N 1; -армирование стен технологического канала фундаментной плиты корпуса N 1; -опалубку стен технологического канала фундаментной плиты корпуса N 1; -обеспыливание технологического канала фундаментной плиты корпуса N 1; -гидроизоляцию вертикальных поверхностей фундаментной плиты корпуса N 1; -гидроизоляцию горизонтальных поверхностей фундаментной плиты корпуса N 1; -теплоизоляцию технологического канала фундаментной плиты корпуса N 1; -засыпку пазух технологического канала фундаментной плиты корпуса N 1; -уплотнение песка фундаментной плиты корпуса N 1; -подбетонку фундаментной балки фундаментной плиты корпуса N 1; -армирование фундаментной балки фундаментной плиты корпуса N 1; -устройству опалубки фундаментной балки фундаментной плиты корпуса N 1; -обеспыливание фундаментной балки фундаментной плиты корпуса N 1; -гидроизоляцию фундаментной балки фундаментной плиты корпуса N 1; -теплоизоляцию фундаментной балки фундаментной плиты корпуса N 1; -засыпку пазух фундаментных балок фундаментной плиты корпуса N 1; -уплотнение песка фундаментной плиты корпуса N 1; -укладку полиэтиленовых труб фундаментной плиты корпуса N 1; -укладку стальных труб фундаментной плиты корпуса N 1; -изоляцию стальных труб фундаментной плиты корпуса N 1; -устройство песчаных подстилающих слоев фундаментной плиты корпуса N 1 -уплотнение песчаных слоев фундаментной плиты корпуса N 1; -обеспыливание фундаментной плиты корпуса N 1; -теплоизоляцию фундаментной плиты корпуса N 1; -огрунтовку фундаментной плиты корпуса N 1; -гидроизоляцию фундаментной плиты корпуса N 1; -армирование фундаментной плиты корпуса N 1; -устройство опалубки фундаментной плиты корпуса N 1; -устройство заземления фундаментной плиты корпуса N 1; -железнение фундаментной плиты корпуса N 1; -земляные работы фундаментной плиты корпуса N 1; -резку свай фундаментной плиты корпуса N 1;

разборку оголовкой свай фундаментной плиты корпуса N 1; -забивку дополнительных пневмосвай фундаментной плиты корпуса N 1; -окраску металлических поверхностей кровли корпуса N 2; -утепление кровли корпуса N 2; -бетонирование кровли корпуса N 2; -пароизоляцию кровли корпуса N 2; -гидроизоляцию кровли корпуса N 2; -забивку пневмосвай пожарной лестницы корпуса N 2; -бетонирование пожарной лестницы корпуса N 2; -армирование пожарной лестницы корпуса N 2;

2а) обязать общество с ограниченной ответственностью Строительно-монтажная фирма "МАЙ" передать истцу 3 (три) экземпляра предусмотренной подпунктом 5.3.6 пункта 5.3 и пункта 8.3 того же договора следующей исполнительной документации:

-Теплотехнический паспорт; -Журнал производства работ;

-Журнал авторского надзора проектных организаций, материалы обследований и проверок в процессе строительства органами госнадзора и другого надзора;

-Акт о разбивке в натуре; -Акт приемки свайного основания под ростверк; -Исполнительная схема разбивки свай;

Сводная ведомость забивки свай; -Акт динамического испытания пробной сваи;

-Акты освидетельствования скрытых работ и акты о промежуточной приемке отдельных ответственных конструкций;

-Акт на устройство подготовки под ростверк (Аоср); -Акт на устройство ростверка и плиты (Аоср); -Акт на засыпку грунта в пазухи фундаментов (Аоср); -Акт на засыпку песка под плиту зоны хранения и экспедиции (Аоср); -Акт на горизонтальную теплоизоляцию плит (Аоср); -Акты на устройство железобетонных монолитных плит (Аоср); -Акты на монтаж молниезащиты; -Акт замеров контуров заземления; -Акт на промывку и гидравлическое испытание подогрева свай и плиты; -Сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие качество материалов, конструкций и деталей, примененных при строительно-монтажных работах; -Паспорта на оборудование и механизмы; -Документы о геологии и гидрогеологии строительной площадки; -Разрешение органов госархстройнадзора на производство строительно-монтажных работ; -Перечень предприятий, участвующих в проектировании;

-Перечень организаций, участвовавших в производстве строительно-монтажных работ; 3) взыскать с общества с ограниченной ответственностью Строительно-монтажная фирма "МАЙ" расходы ООО "Айс Билдинг", связанные с уплатой им при предъявлении искового заявления по настоящему делу государственной пошлины в сумме 81855 (восемьдесят одна тысяча восемьсот пятьдесят пять) рублей 67 копеек; 4) взыскать с общества с ограниченной ответственностью Строительно-монтажная фирма "МАЙ" расходы ООО "Айс Билдинг", связанные с проведением по настоящему делу судебной строительно-технической экспертизы в сумме 232000 (двести тридцать две тысячи) рублей.

Определением от 09.06.2010 к участию в деле в качестве третьих лиц привлечены ООО "Антарес", ОАО "КазТИСИЗ", ОАО "Институт КАЗГРАЖДАНПРОЕКТ", ООО "Строительная компания "Оримекс-Сувар".

Определением от 17.08.2010 принято встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажная фирма "МАЙ", г.Казань, к Обществу с ограниченной ответственностью "Айс Билдинг", г.Казань, о взыскании о взыскании 11 073 338 руб. 73 коп. задолженности.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 14.10.2010 (в ред. определения от 21.10.2010) первоначальный иск удовлетворен частично. С общества с ограниченной ответственностью Строительно-монтажная фирма "МАЙ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Айс Билдинг" взыскано 13 338 288 рублей 86 копеек неосновательного обогащения, 232000 руб. расходов на проведение судебной экспертизы, а также 80174 руб. 23 коп. госпошлины.

Суд обязал общество с ограниченной ответственностью Строительно-монтажная фирма "МАЙ" передать истцу предусмотренные подпунктами 5.1.6 пункта 5.1 и 5.3.4 пункта 5.3 договора генерального подряда на строительство N 52 от 29.09.2006г. промежуточные акты на выполненные ответчиком скрытые работы, а именно:

-подбетонку технологического канала фундаментной плиты корпуса N 1;

-армирование плиты технологического канала фундаментной плиты корпуса N 1;

-опалубку плиты технологического канала фундаментной плиты корпуса N 1;

-армирование стен технологического канала фундаментной плиты корпуса N 1;

-опалубку стен технологического канала фундаментной плиты корпуса N 1;

-обеспыливание технологического канала фундаментной плиты корпуса N 1;

-гидроизоляцию вертикальных поверхностей фундаментной плиты корпуса N 1;

-гидроизоляцию горизонтальных поверхностей фундаментной плиты корпуса N 1;

-теплоизоляцию технологического канала фундаментной плиты корпуса N 1;

-засыпку пазух технологического канала фундаментной плиты корпуса N 1;

-уплотнение песка фундаментной плиты корпуса N 1;

-подбетонку фундаментной балки фундаментной плиты корпуса N 1;

-армирование фундаментной балки фундаментной плиты корпуса N 1;

-устройству опалубки фундаментной балки фундаментной плиты корпуса N 1;

-обеспыливание фундаментной балки фундаментной плиты корпуса N 1;

-гидроизоляцию фундаментной балки фундаментной плиты корпуса N 1;

-теплоизоляцию фундаментной балки фундаментной плиты корпуса N 1;

-засыпку пазух фундаментных балок фундаментной плиты корпуса N 1;

-уплотнение песка фундаментной плиты корпуса N 1;

-укладку полиэтиленовых труб фундаментной плиты корпуса N 1;

-укладку стальных труб фундаментной плиты корпуса N 1;

-изоляцию стальных труб фундаментной плиты корпуса N 1;

-устройство песчаных подстилающих слоев фундаментной плиты корпуса N 1 -уплотнение песчаных слоев фундаментной плиты корпуса N 1;

-обеспыливание фундаментной плиты корпуса N 1;

-теплоизоляцию фундаментной плиты корпуса N 1;

-огрунтовку фундаментной плиты корпуса N 1;

-гидроизоляцию фундаментной плиты корпуса N 1;

-армирование фундаментной плиты корпуса N 1;

-устройство опалубки фундаментной плиты корпуса N 1;

-устройство заземления фундаментной плиты корпуса N 1;

-железнение фундаментной плиты корпуса N 1;

-земляные работы фундаментной плиты корпуса N 1;

-резку свай фундаментной плиты корпуса N 1;

-разборку оголовкой свай фундаментной плиты корпуса N 1;

-забивку дополнительных пневмосвай фундаментной плиты корпуса N 1;

-окраску металлических поверхностей кровли корпуса N 2;

-утепление кровли корпуса N 2;

-бетонирование кровли корпуса N 2; -пароизоляцию кровли корпуса N 2;

-гидроизоляцию кровли корпуса N 2;

-забивку пневмосвай пожарной лестницы корпуса N 2;

-бетонирование пожарной лестницы корпуса N 2;

-армирование пожарной лестницы корпуса N 2;

Обязать Общество с ограниченной ответственностью Строительно-монтажная фирма "МАЙ" передать истцу 3 (три) экземпляра предусмотренной подпунктом 5.3.6 пункта 5.3 и пункта 8.3 того же договора следующей исполнительной документации:

-Теплотехнический паспорт;

-Журнал производства работ;

-Акт о разбивке в натуре;

-Акт приемки свайного основания под ростверк;

-Исполнительная схема разбивки свай;

-Сводная ведомость забивки свай;

-Акты освидетельствования скрытых работ и акты о промежуточной приемке отдельных ответственных конструкций;

-Акт на устройство подготовки под ростверк (Аоср);

-Акт на устройство ростверка и плиты (Аоср);

-Акт на засыпку грунта в пазухи фундаментов (Аоср);

-Акт на засыпку песка под плиту зоны хранения и экспедиции (Аоср);

-Акт на горизонтальную теплоизоляцию плит (Аоср);

-Акты на устройство железобетонных монолитных плит (Аоср); -Акты на монтаж молниезащиты;

-Акт замеров контуров заземления;

-Акт на промывку и гидравлическое испытание подогрева свай и плиты;

-Сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие качество материалов, конструкций и деталей, примененных при строительно-монтажных работах;

-Паспорта на установленное оборудование и механизмы;

-Разрешение органов госархстройнадзора на производство строительно-монтажных работ;

-Перечень предприятий, участвующих в проектировании;

-Перечень организаций, участвовавших в производстве строительно-монтажных работ;

В остальной части первоначального иска отказано. Истцу из федерального бюджета возвращено 1564 руб. 29 коп. излишне уплаченной госпошлины. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Строительно-монтажная фирма "МАЙ" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 14.10.2010. В качестве основания для отмены обжалуемого решения заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что истцом представлены платежные поручения, со ссылкой на договор подряда N 52, на общую сумму 14541639 руб. 10 коп., а в остальных платежных поручениях ссылка на указанный договор отсутствует. Таким образом, истцом не доказано исполнение обязательства по оплате спорных работ, выполненных ответчиком, согласно заключению эксперта на сумму 62408009 руб. 07 коп. Кроме того, истец не согласен с выводом суда первой инстанции об отказе в проведении экспертизы.

Ответчик и третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечили.

Суд, руководствуясь статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело и апелляционную жалобу в отсутствии ответчика и третьих лиц.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв на апелляционную жалобу, выслушав представителя истца, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Из материалов дела следует, что от 29.09.2006 между истцом и ответчиком заключен договор генерального подряда на строительство N 52 по условиям которого ответчик обязался в установленный договором срок выполнить собственными и привлеченными силами и средствами работы по возведению объекта - законченного и готового к эксплуатации логистического складского автоматизированного холодильного комплекса по Горьковскому шоссе, 49 Кировского района города Казани, отвечающего требованиям хранения продуктов питания при низких температурах. Истец обязался создать ответчику необходимые условия для выполнения работ, принять законченный строительством объект и уплатить соответствующую цену (пункты 1.1 и 2.1 указанного договора).

Пунктом 10.1 установлено, что договор вступает в силу с момента подписания и действует до полного исполнения сторонами обязательств по нему.

Согласно подпункту 4.1.1 пункта 4.1 договора работы должны были начаться 01 октября 2006 года и окончиться в срок не позднее 01 сентября 2007 г. (в данном подпункте договора содержится опечатка, вместо надлежащего срока окончания работ - 01 сентября 2007 года указана неверная дата - 01 сентября 2006 года, предшествующая дню начала работ, что не оспаривалось представителями сторон).

Из содержания пункта 4.2 договора следует, что общая продолжительность времени выполнения работ по договору должна была составить 11 (одиннадцать) календарных месяцев.

Подпунктами 5.1.1 и 5.1.2 пункта 5.1 договора на истца были возложены обязанности по передаче ответчику строительной площадки и проектной документации.

Данные обязанности были выполнены истцом в полном объеме, что подтверждается подписанными сторонами 29.09.2006 актом приема-передачи проектной документации к договору и актом приема-передачи строительной площадки к договору (т.1 л.д.20, 21).

В установленный договором срок - к 01.09.2007 ответчик обусловленные договором строительные работы не выполнил.

Учитывая данное обстоятельство, стороны увеличили срок выполнения работ. Пунктом 10.2 договора предусмотрено, что договор может быть изменен или дополнен по взаимному согласию сторон, при этом указано, что все изменения или дополнения к договору считаются действительными, если они выполнены в письменной форме и подписаны сторонами (их полномочными представителями).

29.09.2006 стороны подписали договор генерального подряда на строительство N 52 в новой редакции, увеличив срок выполнения работ - до 01.09.2008 года (т.1 л.д.22-25).

В соответствии с пунктом 3.1 договора цена работ определена сметным расчетом и составляет 159000000 (сто пятьдесят девять миллионов) рублей, в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 24254238 (двадцать четыре миллиона двести пятьдесят четыре тысячи двести тридцать восемь) рублей.

В соответствии с представленными в материалы дела платежными поручениями (т.1 л.д. 28-71), истец уплатил ответчику 76 079 142 рубля 93 копейки.

В связи с нарушением ответчиком сроков производства работ истец, направив ответчику уведомление N 82 от 30.06.2009 (т.1 л.д.26, 27), отказался от исполнения договора со ссылкой на ст.715 ГК РФ.

Указывая на наличие переплаты за выполненные ответчиком работы, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ, одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. При этом работы должны быть выполнены в согласованный срок (ст.708 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание его к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В установленный договором срок ответчик принятые на себя договорные обязательства не исполнил, порученные ему работы не выполнил. Отказ от договора правомерен и явился следствием нарушения ответчиком конечного срока производства работ.

В силу п. 3 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Таким образом, договор подряда N 52 расторгнут с момента получения ответчиком письма об отказе от договора 02.07.2009.

В рамках настоящего иска истец заявил требование о взыскании с ответчика неосновательного обогащения в виде суммы неиспользованного аванса в размере 13 358 288 рублей 89 копеек. При расчете суммы иска истцом была учтена стоимость выполненных ответчиком работ согласно результатам судебной экспертизы (62 408 009.07 руб.), работы по демонтажу и монтажу четырех охладителей (162 182 руб.), а также по изготовлению проекта производства работ краном СКГ-40/63 при длинномерной металлоконструкции (150 663 руб.). Расчет суммы иска составлен следующим образом: (76 079 142 руб. 93 коп. - 62 408 009 руб. 07 коп. - 162 182 руб. -150 663 руб.).

В соответствии с результатами судебно-строительной экспертизы, стоимость выполненных ответчиком работ по строительству холодильного логистического комплекса по Горьковскому шоссе, 49, город Казань, составляет 62 408 009 рублей 07 копеек.

По результатам проведения дополнительной судебной экспертизы эксперт определил, что общая сумма дополнительных затрат ответчика согласно представленной ответчиком документации составила 2 189 966.88 руб. Сумма приобретения материалов и оборудования и изготовления оборудования по договору подряда согласно представленной ответчиком документации составила 5 838 512 руб.

Кроме того, ответчик ссылается на наличие иных неиспользованных материалов на сумму 3 044 859.85 руб., завезенных на объект строительства.

Транспортные расходы в сумме 20 000 руб. не учтены, поскольку их стоимость, согласно утверждению истца, была включена экспертами в стоимость выполненных ответчиком работ.

Однако, согласно пояснениям эксперта, расходы по доставке оборудования на доработку не учитывались при определении стоимости выполненных строительно-монтажных работ. Данные расходы связаны с выполняемыми строительно-монтажными работами по договору и были приняты истцом на основании акта N 111 от 07.04.2009 (т.2 л.д.125), следовательно, они подлежат учету при расчете суммы иска в части взыскания суммы неосновательного обогащения. Иные дополнительные расходы истцом не согласовывались, их результат до расторжения договора истцу не передавался и истцом не принимался.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

Принимая во внимание расторжение договора и прекращения между сторонами подрядных отношений, денежные средства, полученные сверх стоимости выполненных ответчиком работ, являются неосновательным обогащением ответчика и подлежат взысканию с него в пользу истца.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование о взыскании 13 338 288 руб. 86 коп. в соответствии с приведенным расчетом (76 079 142 руб. 93 коп. - 62 408 009 руб. 07 коп. - 162 182 руб. - 150 663 руб. - 20000 руб.).

Вывод об отсутствии оснований для уменьшения указанной суммы обоснован, поскольку дополнительные работы (услуги) на которые ссылается ответчик, не согласованные и не принятые заказчиком, не могут быть учтены в силу положений п.п.3, 4 ст.743 ГК РФ.

Стоимость приобретенных материалов и не установленного оборудования не входит в состав выполненных работ и не уменьшает ее стоимости.

В деле отсутствуют доказательства того, что до момента расторжения договора истец принял от ответчика материал и оборудование. При этом следует учитывать, что основанием для отказа от договора послужила просрочка ответчика и истец вправе применять положения ст.ст.708, 405 ГК РФ.

Доводам ответчика о том, что платеж на сумму 770205.84 руб. по платежному поручению N 126 от 19.06.2009 был им зачислен в счет оплаты долга по договору на выполнение проектных работ N 049п-10007 от 29.10.2007, о чем истец был извещен письмом N 234 от 11.08.2009, правомерно не приняты судом первой инстанции, поскольку в платежном поручении имеется ссылка на договор N 52 от 29.09.2006. Назначение платежа истец не изменял. Кроме того, истцом представлены доказательства исполнения обязательств по договору N 049п-10007 от 29.10.2007 в полном объеме, а проведение зачета возможно только в случае наличия действительного встречного требования.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что в основной части платежных поручений не имеется ссылок на договор N 52, не являются основанием для отказа в удовлетворении первоначального иска, поскольку истец заявил требование о взыскании неосновательного обогащения, а доказательств какого-либо исполнения ответчиком обязательств на заявленную сумму, в материалах дела отсутствует.

Кроме того, при рассмотрении дела в суде первой инстанции, в отзыве на исковое заявление, во встречном иске, ответчик не опровергал факта перечисления истцом денежных средств в размере 76 079 142 руб. 93 коп. в счет исполнения условий договора N 52.

Поскольку первоначальный и встречный иски о взыскании денежных средств являются взаимоисключающими, в удовлетворении встречного иска отказано правомерно.

Как следует из изложенных выше обстоятельств, сумма перечисленного аванса превышает стоимость подлежащих оплате истцом работ.

Иные, не предусмотренные проектом и не входящие в стоимость выполненных работ расходы ответчика, понесенные в период действия договора, заявляемые в качестве убытков применительно к ст.717 ГК РФ, не подлежат отнесению на истца.

Отказ от исполнения договора заявлен истцом в связи с существенным нарушением ответчиком принятого на себя обязательства, в связи с чем правила ст. 717 ГК РФ в данном случае не применимы.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии совокупности условий для наступления ответственности истца в соответствии со ст. 393 ГК РФ.

В отношении требований об обязании ответчика передать предусмотренные подпунктами 5.1.6 пункта 5.1 и 5.3.4 пункта 5.3 договора генерального подряда на строительство N 52 от 29.09.2006 промежуточные акты на выполненные ответчиком скрытые работы, а также передать истцу 3 (три) экземпляра предусмотренной подпунктом 5.3.6 пункта 5.3 и пункта 8.3 того же договора иной исполнительной документации, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об их частичном удовлетворении.

В соответствии со статьей 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Пунктом 5.3.6 договора установлена обязанность ответчика передать истцу комплект оформленной исполнительной документации после завершения выполнения работ по акту, подписываемому сторонами (их полномочными представителями).

Согласно п. 8.3 договора, исполнительная документация подлежит передаче ответчиком истцу в 3 (трех) экземплярах.

В соответствии с приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128, которым утверждены Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006).

Пунктом 2 названных Требований предусмотрено, что настоящий Порядок определяет состав и порядок ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения.

В соответствии с пунктом 3 указанного Порядка, исполнительная документация представляет собой текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по мере завершения определенных в проектной документации работ.

Поскольку без передачи указанных выше документов истец не сможет воспользоваться результатом выполненных ответчиком работ, и отсутствие таких документов будет препятствовать завершению строительства, сдаче объекта и дальнейшей его эксплуатации, на ответчика возлагается обязанность, предусмотренная указанной выше нормой Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положениями п. 3.5, 3.6 СНиПа 3.01.04-87 "Строительные нормы и правила", РД-11-02-2006.

Суд первой инстанции правомерно исключил из перечня истребуемой исполнительной документации журнал авторского надзора проектных организаций, материалы обследований и проверок в процессе строительства органами госнадзора и другого надзора; акт динамического испытания пробной сваи; документы о геологии и гидрогеологии строительной площадки, поскольку данные документы связаны с дополнительными не согласованными и не принятыми истцом работами (услугами), выполнение которых истец не признает, в связи с чем он не вправе требовать соответствующей исполнительной документации к указанным работам.

Вывод об отнесении на ответчика расходов по производству экспертиз является обоснованным.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции необоснованно отказано в назначении другой экспертизы не принимаются арбитражным апелляционным судом.

По данному делу проводилась судебная экспертиза, в т.ч. и дополнительная, подлежащие выяснению для рассмотрения настоящих исков вопросы поставлены судом и разрешены экспертом.

Кроме того, в суде апелляционной инстанции подобного ходатайства ответчик не заявлял, в связи с чем доводы об отказе в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы правовых последствий не имеют.

В апелляционной жалобе не приведены доводы, опровергающие выводы суда первой инстанции, который всесторонне исследовав материалы и обстоятельства дела, дав им надлежащую правовую оценку, принял судебный акт с соблюдением норм материального и процессуального права.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя. Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 2000 руб. подлежит возвращению на основании ст.333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 14.10.2010 по делу N А65-19807/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО Строительно-монтажная фирма "МАЙ", г. Казань,- без удовлетворения.

Возвратить ООО Строительно-монтажная фирма "МАЙ", г. Казань, из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 13.11.2010 N 583 государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 2000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

К.К. Туркин

Судьи

В.Т. Балашева Е.Г. Демина