Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2011 г. N 07АП-528/2011.

Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2011 г. N 07АП-528/2011

г. Томск

N 07АП-528/11

04 марта 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 марта 2011 года

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Бородулиной И.И., Колупаевой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Куц Е.В. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Козлова А.Н. по доверенности от 10.01.2011г.

от заинтересованного лица: не явился (извещен)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Коледова Алексея Алексеевича (ОГРН 310701711100021; ИНН 701706354299)

на решение Арбитражного суда Томской области

от 23 декабря 2010 года по делу N А67-7467/2010 (судья Кузнецов А.С.)

по заявлению по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управлении внутренних дел по Томской области

о привлечении индивидуального предпринимателя Коледова Алексея Алексеевича к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса

Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ

Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управлении внутренних дел по Томской области (далее - ЦБПСПР и ИАЗ УВД по Томской области, административный орган) обратился в Арбитражный суд Томской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Коледова Алексея Алексеевича (далее - предприниматель) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 4000 руб. с конфискацией предметов административного правонарушения - игровых автоматов в количестве 8 штук.

Решением Арбитражного суда Томской области от 23 декабря 2010 года заявленные требования удовлетворены: предприниматель привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, в виде взыскания административного штрафа в размере 4 000 руб. с конфискацией игровых терминалов в количестве 8 штук, указанных в протоколе изъятия вещей и документов от 18.11.2010.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку ошибочен вывод суда о тождественности развлекательных терминалов игровым автоматам и о содержании в деятельности предпринимателя признаков организации азартных игр; имеются процессуальные нарушения при составлении протокола об административном правонарушении, влекущих его недопустимость и как следствие невозможность привлечения к ответственности; деятельность Коледова А.А. не подлежит лицензированию; терминалы не подлежат конфискации.

Административный орган представленных возражениях на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

ИП Коледов А.А. надлежащим образом извещен в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ, а также с учетом информации, размещенной на сайте Седьмого арбитражного апелляционного суда, о времени и месте судебного разбирательства, не явился, что в силу ч.1 ст.266, ч.3 ст.156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, возражения на нее, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения Арбитражного суда Томской области от 23 декабря 2010 года.

Следуя материалам дела, 18.11.2010 ЦБПСПР и ИАЗ УВД по Томской области в результате проверки обращения гр-ки Фроловой Т.Л., было установлено, что в помещении по адресу: г. Томск, ул. 79й Гв. Дивизии, 9г, арендованном предпринимателем Коледовым А.А. договору аренды от 01.06.2010, имеется 8 игровых автоматов, находящихся во включенном состоянии и выявлен факт осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в помещении игрового зала с вывеской "Спорт бар " ROYALE" лотереи, розыгрыши призов; игровые автоматы арендованы Коледовым А.А. по договору аренды имущества (развлекательных терминалов) от 20.06.2010, заключенного с их собственником Бембель О.В.

По указанным фактам в отношении ИП Коледова А.А. было возбуждено дело об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в связи с осуществлением деятельности в нарушение статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты".

Протоколом изъятия вещей и документов от 18.11.2010 игровые автоматы в количестве 8 штук, ключи от игровых автоматов в количестве 31 штук были изъяты.

26.11.2010 инспектором ЦБПСПР и ИАЗ при УВД по Томской области Козловой А.Н. в отношении индивидуального предпринимателя Коледова А.А.. составлен протокол ЖУАП N 495 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Данное обстоятельство явилось основанием для обращения в арбитражный суд с заявлением в порядке ст.ст. 23.1, 28.8 КоАП РФ о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции, проанализировав и оценив в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ представленные в материалы дела доказательства, исходя из положений Федерального закона от 29.12.2006 года N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", пришел к выводу, что предприниматель осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использование игровых автоматов без специального разрешения, поэтому правомерно привлечено к ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд апелляционной инстанции, оставляя без изменения принятый по делу судебный акт, исходит из следующего.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Пунктом 3 части 1 статьи 3 Федерального закона N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту - Федеральный закон N 244-ФЗ) определено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии с ч. 1 и 2 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации, проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (ч. 4 ст. 5 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 9 вышеуказанного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область; Томская область в указанный перечень не входит.

Из положений п. 6 ст. 4, п. 2 ст. 5 Федерального закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключением основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Пунктом 1 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ определено, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В п. 4 ст. 4 Федерального закона N 244-ФЗ указано, что выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса; то есть при осуществлении деятельности по организации азартных игр предусмотрено получение специального разрешения.

Судом первой инстанции правомерно на основании ст. 4 Федерального закона N 244-ФЗ, Приказа Госстандарта РФ от 24.01.2000 N 22 (ред. от 22.02.2008) "О принятии Правил проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу" (зарегистрировано в Минюсте РФ 04.02.2000 N2075), установлено, а также подтверждается материалами дела, что игровые автоматы в количестве 8 шт., имеющие купюроприемники, позволяющие непосредственно без помощи работников помещать в них денежные средства для игры, с установленной программой, определяющей выигрыш, - отвечают признакам технического оборудования, используемого для проведения азартных игр, при этом, сам розыгрыш является азартной игрой, поскольку выигрыш определяется в ходе розыгрыша устройством, находящимся внутри оборудования без участия организатора, с учетом заинтересованности участника игры в выигрыше призовых очков и их обмене на денежное вознаграждение, риска азартной игры.

В рассматриваемом случае материалами дела подтверждается, что оборудование используется предпринимателем для проведения деятельности по розыгрышу денежных средств, материальный выигрыш в используемом предпринимателем оборудовании определяется случайно, что соответствует понятию игрового автомата.

Таким образом, факт организации предпринимателем игорной деятельности без наличия на то специального разрешения нашел свое подтверждение представленными в материалы дела доказательствами; действия Коледова А.А. административным органом правильно квалифицированы как осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), что подтверждается материалами дела; факт отсутствия у предпринимателя соответствующего разрешения не оспаривается.

Довод предпринимателя об отсутствии законно установленной обязанности по получению лицензии, так как данный вид деятельности не является лицензионным, не является основанием для непривлечения предпринимателя к административной ответственности, поскольку исходя из указанных выше норм, действия предпринимателя по организации и проведению азартных игр вне установленных игорных зон без специального разрешения образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ; вопрос о возможности предпринимателя быть соискателем лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, к рассматриваемому спору отношения не имеет; предприниматель обоснованно признан субъектом данного правонарушения.

Правовая возможность применения конфискации развлекательных терминалов уже была рассмотрена судом первой инстанции с учетом положений статьи 3.7 КоАП РФ "Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения", Постановления Конституционного Суда РФ N 8-П от 14.05.1999, Определения Конституционного Суда от 27.11.2001, статьи 615 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также оценки факта принадлежности игрового оборудования на праве собственности Бембелю О.В., владения на праве аренды Коледовым А.А.; оснований для переоценки указанных обстоятельств у суда апелляционной инстанции не имеется.

Суд апелляционной инстанции находит несостоятельным довод предпринимателя о признании составления протокола об административном правонарушении ЖУАП N 495 об административном правонарушении от 26.11.2010 незаконным в связи с нарушением срока его составления.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 28.1. КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении; протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела, либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения (ст. 28.5 КоАП РФ).

Согласно пункту 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 10 от 02.06.2004 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" установив при рассмотрении дела несоответствие между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения, суд оценивает это обстоятельство с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьей 28.2 КоАП. Следовательно, факт нарушения срока составления протокола об административном правонарушении не является основанием, исключающим производство по делам об административных правонарушениях.

Временной промежуток между моментом обнаружения правонарушения и моментом составления протокола был необходим для обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных ст. 28.2 КоАП РФ.

Апелляционным судом учитывается, что письмом от 22.11. 2010 ЦБПСПР и ИАЗ УВД по Томской области предприниматель уведомлен о месте и времени составления протокола по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ; указанные обстоятельства не оспариваются предпринимателем.

Между тем, сроки, предусмотренные статьей 28.5 КоАП РФ, являются дисциплинирующими, а не пресекательными, поскольку последствия пропуска этих сроков законом не определены, что подтверждается правовой позицией Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", в соответствии с которой нарушение установленных статьями 28.5 и 28.8 КоАП РФ сроков составления протокола об административном правонарушении и направления протокола для рассмотрения судье является несущественным недостатком протокола, поскольку эти сроки не являются пресекательными (пункт 4).

Так как нарушение срока составления протокола об административном правонарушении является несущественным недостатком, который не повлиял на его содержание, протоколом подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ, то суд первой инстанции правомерно принял такой протокол в качестве доказательства по делу.

Статьей 28.2 КоАП РФ установлены требования к составлению протокола об административном правонарушении.

В частности, в протоколе отражается объяснение физического лица (часть 2); при составлении протокола названному лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3); указанному лицу должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, и оно вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к этому протоколу (часть 4); это лицо должно подписать протокол, а в случае отказа от подписания в протоколе делается соответствующая запись (часть 5); копия протокола вручается этому лицу под расписку (часть 6).

Из указанного следует, что лицо, в отношении которого возбуждено административное производство, должно присутствовать при составлении протокола.

Материалами дела подтверждено и административным органом не оспаривается, что протокол ЖУАП N 495 об административном правонарушении от 26.11.2010 составлен в отсутствие предпринимателя, при участии его представителя по доверенности Бембеля О.В., предусматривающей правомочия Бембеля О.В. по представлению Коледова А.А. по административным делам (л.д. 9-11).

В подтверждение надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении административный орган представил уведомление, с отметкой о получении представителем Бембелем О.В. (л.д. 10).

Указанные обстоятельства свидетельствуют о надлежащем извещении административным органом предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, в связи с чем, участие при его составлении представителя, действующего по доверенности является в силу п. 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 допустимым; доводы апелляционной жалобы в указанной части являются несостоятельными.

Кроме того, в соответствии со статьей 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения; по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев; при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные в части 1 названной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Согласно пункту 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при принятии решения по делу об административном правонарушении, а также об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли сроки, установленные частями 1, 3 статьи 4.5 КоАП РФ.

Данные сроки не подлежат восстановлению, поэтому, в случае их пропуска, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Срок давности привлечения к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ составляет три месяца со дня обнаружения.

В рассматриваемом случае вменяемое предпринимателю правонарушение обнаружено 18.11.2010, решение суда первой инстанции о привлечении предпринимателя к административной ответственности вынесено 23.12.2010, то есть в пределах трехмесячного срока давности, установленного в статье 4.5 КоАП РФ.

Ссылка предпринимателя на судебную практику не может быть принята во внимание, поскольку выводы, изложенные в указанных в апелляционной жалобе судебных актах, основаны на иных фактических обстоятельствах дела.

В соответствии со статьями 13, 71 АПК РФ арбитражные суды рассматривают дела на основании нормативных правовых актов, при этом, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

При названных обстоятельствах, оснований для отказа в удовлетворении заявления ЦБПСПР и ИАЗ УВД по Томской области о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ у суда первой инстанции не имелось.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, основанные на правильном применении норм материального права применительно к наличию в действиях ИП Коледова А.А. состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, кроме того, апелляционная жалоба не мотивирована с указанием какие нарушения, предусмотренные ст. 270 АПК РФ допущены судом при вынесении обжалуемого решения; в связи с чем, решение суда является законным, обоснованным и отмене не подлежит.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Томской области от 23 декабря 2010 года по делу N А67-7467/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А. Усанина

Судьи

И.И. Бородулина Л.А. Колупаева