Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2011 г. N 03АП-5534/2010.

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2011 г. N 03АП-5534/2010

г. Красноярск

"21" февраля 2011 г.

Дело N А33-12067/2010

Резолютивная часть постановления объявлена "07" февраля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "21" февраля 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Петровской О.В.,

судей: Гуровой Т.С., Кирилловой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Щекотуровой Я.С.,

при участии:

от ООО "Огнехимзащита" (истца): Саушкина Д.В. - представителя по доверенности от 15.12.2010, Соломенцевой Н.В. - представителя по доверенности от 15.12.2010,

от ООО "Производственно - коммерческая фирма "Крепость" (ответчика): Фомиченко Ю.И. - представителя по доверенности от 17.12.2010 N 145/2010/ОД,

от общества с ограниченной ответственностью "Цитадель" (третьего лица): Самойленко А.В. - представителя по доверенности от 08.10.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца - общества с ограниченной ответственностью "Огнехимзащита"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "17" ноября 2010 года по делу N А33-12067/2010, принятое судьей Мельниковой Л.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Огнехимзащита" (ИНН 2464077984, ОГРН 1052464127913) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Производственно - коммерческая фирма "Крепость" (ИНН 2463014780, ОГРН 1022402471156) о взыскании 774 188 руб. 02 коп., в том числе: 712 674 руб. неосновательного обогащения, 61 514 руб. 02 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 12.08.2009 по 04.08.2010.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 13 сентября 2010 года к производству суда принято встречное исковое заявление ООО "Производственно - коммерческая фирма "Крепость" о взыскании с ООО "Огнехимзащита" 2 520 000 руб. неустойки за период с 20.10.2008 по 28.06.2009 согласно пункту 11.2 договора подряда N 73/09/08 от 24.09.2008.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 08 октября 2010 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Цитадель".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 17 ноября 2010 года в удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Огнехимзащита" к обществу с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Крепость" о взыскании 774 188 руб. 02 коп. отказано. Встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма "Крепость" о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Огнехимзащита" неустойки удовлетворены частично в сумме 100 000 руб. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, указав следующее:

- суд первой инстанции не указал, на основании каких доказательств установлен факт недопуска истца на объект "Выставочно-сервисный центр "Лексус" с 10.03.2010;

- в материалы дела представлены доказательства того, что в период с 07.04.2009 по 10.03.2010 истец осуществлял на объекте подрядные работы;

- заявленные в суде первой инстанции ходатайства вызове и допросе свидетелей: Нестеренко В.А. - бригадира участка на объекте "Выставочно-сервисный центр "Лексус" подрядной организации ООО "Флагман СК", Скакуна Андрея Владимировича - инженера отдела ПТО ООО "Огнехимзащита", бригадира участка на объекте "Выставочно-сервисный центр "Лексус", которые могли подтвердить и представить доказательства допуска на объект "Выставочно-сервисный центр "Лексус" истца по срокам в спорные периоды, объем выполненных истцом работ, а также количество и объем работ иных подрядных организаций, которые также осуществляли работы по обработке огнезащитным составом металлических конструкций и балок на объекте "Выставочно-сервисный центр "Лексус", судом первой инстанции необоснованно отклонены;

- протоколы проведения проверки качества огнезащитной обработке металлических конструкций N 300/09 от 26.11.2009, N 282/09 от 12.11.2009 и протоколы проверки качества работ по огнезащите металлических конструкций N 500/2009 от 27.07.2009, N 592/2009 от 21.08.2009 выполненных истцом, были сданы ответчиком в Службу строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края в составе иной документации, подтверждающей соответствие построенного объекта капитального строительства к требованиям технических регламентов для получения разрешения на ввод объекта строительства "Выставочно-сервисный центр "Лексус" в эксплуатацию в соответствии со статьей 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации. Ответчик использовал результаты выполненных истцом работ в своем интересе, а именно: для получения разрешения на ввод объекта строительства в эксплуатацию. Факт сдачи ответчиком протоколов проверки качества работ, выполненных именно истцом, в Службу строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края подтверждается ответом Службы строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края от 27.10.10 N10-7396.

В отзыве на апелляционную жалобу истец указал следующие возражения против апелляционной жалобы:

- суд первой инстанции обоснованно отклонил ходатайства истца о вызове и допросе свидетелей, способных представить доказательства, имеющие, по мнению истца, значение по делу;

- наличие между сторонами правоотношений по фактическому выполнению подрядных работ, факт выполнения работ и их стоимость должны подтверждаться актами выполненных работ;

- в период с 10.03.2010 по 07.04.2010 между истцом и ответчиком не был заключен договор подряда, фактически подрядных отношений также не возникало;

- истцом не представлен подписанный со стороны заказчика акт приемки выполненных работ в объеме 1137,79 кв.м. на сумму 712 674 руб.;

- протоколы проверки качества огнезащитной обработки металлических конструкций N 300/09 от 26.11.2009, N 282/09 от 12.11,2009 N 500/2009 от 27.07.09, N 592/2009 от 21.08.2009 по объекту Выставочно-сервисный центр "Лексус" не могут являться доказательствами принятия ответчиком работ и наличия между сторонами отношений по фактическому выполнению подрядных работ.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Представитель ответчика пояснил, что ООО "Производственно - коммерческая фирма "Крепость" не было уведомлено о проведении проверки и составления протокола, инспектор в ходе данной проверки так же не участвовал.

Представитель ООО "Цитадель" Самойленко А.В. отклонил доводы апелляционной жалобы.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

24.09.2008 между обществом с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Крепость" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Огнехимзащита" (подрядчик) подписан договор подряда N 73/09/08.

В соответствии с пунктом 1.1. договора заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить работы по обработке огнезащитным составом металлических конструкций и балок на объекте "Выставочно-сервисный центр Лексус", расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Партизана Железняка - Кубанская, в соответствии с проектной документацией. Объем обрабатываемых поверхностей составляет 28 000 кв.м.

Согласно пункту 1.2. договора работы выполняются в соответствии с проектной документацией, техническими правилами и нормами, из материалов и на оборудовании подрядчика. Подрядчик обязан представить заказчику все необходимые сертификаты соответствия на материалы и оборудования, используемое в ходе выполнения работ, а также сертификат (заключение) лаборатории на выполненные работы.

На основании пункта 1.3. договора заказчик обязуется создавать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принимать результаты работ и оплачивать их.

Пунктом 2.1. договора определена общая стоимость работ, указанных в пункте 1.1. договора, составляет 16 800 000 руб. с учетом НДС (18%), которая определяется из стоимости одного квадратного метра обработки огнезащитным составом металлических конструкций и балок и составляет 600 руб. с учетом НДС (18%) за 1 кв.м.

В соответствии с пунктом 3.1.1. договора в течение 7 (семи) календарных дней с момента подписания настоящего договора сторонами заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 30% от стоимости работ по настоящему договору, что составляет 5 040 000 руб. с учетом НДС (18%).

Пунктом 3.1.2 договора установлено, что окончательный расчет за выполненные работы производится заказчиком в течение 15 (пятнадцати) календарных дней с момента подписания актов приемки выполненных работ (форма КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и выставления подрядчиком счета и счета-фактуры. Заказчик имеет право производить оплату досрочно. При расчете сумма выплаты подрядчику может быть уменьшена на сумму пеней, штрафов, начисленных в связи с неисполнением подрядчиком условий договора, указанных в акте сверки расчетов.

В соответствии с разделом 4 договора подрядчик приступает к выполнению работ в течение 3 дней со дня подписания настоящего договора. Сроки выполнения работ в соответствии с графиком производства работ (приложение N 1 к договору).

Согласно пункту 7.3. договора от имени заказчика надзор и контроль за выполнением работ, их качеством и объемов осуществляет технический заказчик - ООО "Цитадель", генеральный директор Кутепов Александр Вячеславович. Технический заказчик производит проверку соответствия используемых исполнителем материалов и оборудования условиям договора и проектной документации. Технический заказчик проверяет работы, подлежащие закрытию, и подписывает акты освидетельствования скрытых работ. Представитель заказчика и технического заказчика имеет право беспрепятственного доступа ко всем видам работ в любое время в течение всего периода выполнения работ.

Пунктом 7.4. договора предусмотрено, что подписание актов о приемки выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) осуществляется заказчиком. От имени заказчика документы подписывает исполнительный директор Кангун Александр Самуилович.

На основании пункта 9.1. договора сдачу-приемку и учет выполненных работ стороны ведут на основании актов приемки выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3).

Согласно пункту 9.2. договора сдача-приемка выполненных работ осуществляется в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения заказчиком от подрядчика следующих документов: письменного извещения о готовности работ к сдаче; двух экземпляров исполнительной документации в составе: акты приемки выполненных работ (форма КС-2); акты скрытых работ и иные документы согласно СНиПам; отчет о расходовании материалов поставки заказчика, использованных при выполнении работ (если таковые использовались); сертификат (заключение) лаборатории на выполненные работы; сертификаты на используемые материалы и оборудования; иной документации, предусмотренной специальными нормами и правилами, при выполнении данного вида работ. В случае не предоставлении, указанной в настоящем пункте, документации, работы заказчиком не принимаются.

Пунктом 9.3. договора предусмотрено, что после подписания акта приемки выполненных работ (форма КС-2), подрядчик предоставляет заказчику справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) счет-фактуру.

В соответствии с пунктом 11.2. договора при нарушении подрядчиком договорных обязательств он несет следующую ответственность: за несоблюдение подрядчиком сроков окончания работ - неустойку в размере 10 000 руб. за каждый день просрочки; за нарушения сроков устранения недостатков выполненных работ - неустойку в размере 10 000 руб. за каждый день просрочки.

На основании пункта 12.2. договора в случае прекращения работ по инициативе заказчика, стороны обязаны в течение 10 (десяти) рабочих дней со дня прекращения работ составить двухсторонний акт сверки. После составления акта стороны в течение 10 (десяти) рабочих дней производят взаиморасчеты на условиях договора.

Сторонами согласован график выполнения работ (приложение N 02 к договору N 73/09/08 от 24.09.2008), согласно которому:

- срок выполнения работ по огнезащитной обработке несущих колонн, предел огнестойкости 1,5ч в количестве 3300 кв.м. с 26.09.2008 по 05.10.2008;

- срок выполнения работ по огнезащитной обработке балок межэтажных перекрытий, предел огнестойкости 0,75ч в количестве 4900 кв.м. с 01.10.2008 по 19.10.2008.

Сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ на сумму 5 896 866 руб., в том числе:

- акт о приемке выполненных работ N 1 от 24.12.2008 (на объем 4 178,55 кв.м.) на сумму 2 507 133 руб. 02 коп.;

- акт о приемке выполненных работ N 2 от 29.06.2009 (на объем 4 221,45 кв.м.) на сумму 2 532 866 руб. 98 коп.;

и справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 24.12.2008 на сумму 2 507 133 руб. 02 коп.; N 2 от 29.06.2009 на сумму 2 532 866 руб. 98 коп.; N 3 от 10.03.2010 на сумму 856 866 руб.;

- акт о приемке выполненных работ N 3 от 10.03.2010 (на объем 1 428,11 кв.м.) на сумму 856 866 руб.

Спор возник в связи с неоплатой ответчиком выполненных истцом работ по обработке огнезащитным составом металлических конструкций и балок на объекте "Выставочно-сервисный центр Лексус", расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Партизана Железняка - Кубанская в объеме 1 187,79 кв.м. на сумму 712 674 руб., от приемки которых ответчик, по мнению истца, уклонился.

В подтверждения факта выполнения работ по спорным объемам в материалы дела истцом представлены протоколы МЧС России ГУ "Судебно-экспертное учреждение федеральной противопожарной службы "Испытательная пожарная лаборатория" по Красноярскому краю:

- N 592 от 21.08.09 проверки качества работ по огнезащите металлических конструкций;

- N 500 от 30.07.09 проверки качества работ по огнезащите металлических конструкций;

- N 282/09 от 12.11.09 проведения проверки качества огнезащитной обработки металлических конструкций;

- N 300/09 от 26.11.09 проведения проверки качества огнезащитной обработки металлических конструкций.

Письмом N 1638 от 11.08.2009 ответчик сообщил истцу о том, что отказывается от исполнения договора подряда N 73/09/08 от 24.09.2008 в связи нарушением сроков выполнения работ, отсутствия подготовленного и согласованного с заказчиком графика производства работ, и просил в срок до 20.08.2009 вернуть уплаченный аванс в размере 5 040 000 руб.

В письме N 68 от 13.08.2009 истец сообщил ответчику о том, что ответчиком подтверждено выполнение работ на сумму 2 507 133 руб. 02 коп., выполнение работ в объеме 5 630,38 кв.м. подтверждено протоколом N 500 проверки качества работ по огнезащиты металлических конструкций от 30.07.2009, остальной объем в количестве 2 953,99 кв.м. будет сдан в ГУ "СЭУ ФПС "ИПЛ" по Красноярскому краю до 25.08.2009, исполнительная техническая документация будет представлена до 30.08.2009.

Сопроводительным письмом N 114 от 07.12.2009 истец направил ответчику исполнительную техническую документацию и уведомил ответчика о том, что площадь обработанной поверхности составила 11 015,91 кв.м., выполнение работ подтверждено протоколами проверки качества огнезащитной обработки металлических конструкций, просил осуществить приемку работ.

10.12.2009 комиссией в составе председателя комиссии генерального директора ООО "Цитадель" Кутепова А.В., инженера технического надзора ООО "Цитадель" Асеева А.А., представителей подрядчика ООО "Огнехимзащита" в составе коммерческого директора Ерченко Н.В., заместителя директора по производству Бурико Р.В., инженера по техническому надзору Скакуна А.В. составлен акт о том, что в результате проверки предъявленных к сдаче объемов по обработке металлоконструкций каркаса здания огнезащитными каркасами фирмой ООО "Огнехимзащита" выявлены недостатки (шпаклевка ряда осей, подтеки, пузыри, низ колонн не прокрашен, неровная поверхность нанесенного покрытия, вздутие краски, трещины, недостаточный слой и т.д.).

Письмом N 21 от 26.01.2010 истец обратился к ответчику с просьбой осуществить приемку выполненных работ подлежащих закрытию в связи с устранением недостатков, указанных в акте от 10.12.2009.

27.01.2010 комиссией в составе заместителя генерального директора по О.В. ООО ПКФ "Крепость" Герман А.А., инженера технического надзора ООО "Цитадель" Асеева А.А., представителя подрядчика ООО "Огнехимзащита" мастера Скакуна А.В. составлен акт о том, что в результате проверки предъявленных к сдаче объемов по обработке металлоконструкций каркаса здания огнезащитными каркасами фирмой ООО "Огнехимзащита" выявлены указанные в акте недостатки (не прокрашены балки перекрытия, сколы краски, подтеки).

Письмом N 38 от 17.02.2010 истец уведомил ответчика о том, что все замечания, указанные в акте от 27.01.2010 устранены, и обратился с просьбой осуществить приемку выполненных работ.

Письмом N 44 от 25.02.2010 истец гарантировал ответчику, что замечания по покраске колонн на отметке 10,500+19,500 в осях Д-Д/1-1 будут устранены после установки вентиляционных решеток снаружи фасада.

В письме N 104 от 09.04.2010 истец уведомил ответчика о том, что истцом фактически выполнены работы по огнезащитной обработке металлоконструкций и балок площадью 11 015,91 кв.м. на сумму 6 609 546 руб., что подтверждается протоколами проверки качества, исполнительная документация передана ответчику по сопроводительному письму (вх. N 1637/2009 от 07.12.2009) и обратился с просьбой принять фактически выполненные работы в полном объеме и произвести окончательный расчет в сумме 1 569 540 руб. в срок до 19.04.2010, направил на подпись акт о приемке выполненных работ N 4 от 07.04.2010 на сумму 712 674 руб., справку о стоимости выполненных работ и затрат N 4 от 07.04.2010 на сумму 712 674 руб.

В соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации истец начислил ответчику проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 12.08.2009 по 04.08.2010 в сумме 61 514 руб. 02 коп.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения с настоящим иском.

Основанием предъявления встречного иска ответчиком послужило нарушение истцом сроков выполнения работ (пункт 11.2 договора подряда N 73/09/08 от 24.09.2008).

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Подписанный 24.09.2008 между обществом с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма "Крепость" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Огнехимзащита" (подрядчик) договор подряда N 73/09/08, правоотношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Предметом данного договора является выполнение истцом работ по обработке огнезащитным составом металлических конструкций и балок на объекте ответчика в соответствии с проектной документацией в объеме 28 000 кв.м.

В соответствии со статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Согласно разделу 4 договора подрядчик приступает к выполнению работ в течение 3 дней со дня подписания настоящего договора. Сроки выполнения работ в соответствии с графиком производства работ (приложение N 1 к договору).

Сторонами согласован график выполнения работ (приложение N 02 к договору N 73/09/08 от 24.09.2008), согласно которому:

- срок выполнения работ по огнезащитной обработке несущих колонн, предел огнестойкости 1,5ч в объеме 3300 кв.м. с 26.09.2008 по 05.10.2008;

- срок выполнения работ по огнезащитной обработке балок межэтажных перекрытий, предел огнестойкости 0,75ч в объеме 4900 кв.м. с 01.10.2008 по 19.10.2008.

Таким образом, сторонами согласованы сроки выполнения работ по огнезащитной обработке несущих колонн в объеме 3 300 кв.м. и по огнезащитной обработке балок межэтажных перекрытий в объеме 4 900 кв.м., общим объемом 8 200 кв.м.

Статья 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Факт выполнения истцом работ в указанном в графике выполнения работ объеме подтвержден подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ:

- N 1 от 24.12.2008 (на объем 4 178,55 кв.м.) на сумму 2 507 133 руб. 02 коп.

- N 2 от 29.06.2009 (на объем 4 221,45 кв.м.) на сумму 2 532 866 руб. 98 коп.

Доказательств согласования сроков выполнения работ в объеме 19 800 кв.м. суду не представлено, в связи с чем арбитражный суд пришел к обоснованному выводу о том, что подписанный сторонами договор подряда N 73/09/08 от 24.08.2009 в части выполнения работ по обработке 19 800 кв.м. является незаключенным в связи с несогласованностью сторонами такого существенного условия договора как начальный и конечный срок выполнения работ. Правомерность данного вывода подтверждается также позицией сторон, представители которых в судебном заседании с данным выводом суда первой инстанции согласились.

Как следует из материалов дела, вне рамок договора подряда N 73/09/08 от 24.08.2009 сторонами подписан акт о приемке выполненных работ N 3 от 10.03.2010 (на объем 1 428,11 кв.м.) на сумму 856 866 руб.

Представители сторон подтвердили, что расчеты по подписанным сторонами актам выполненных работ произведены полностью.

Истец просит взыскать с ответчика дополнительно 712 674 руб., составляющих стоимость выполненных работ по обработке огнезащитным составом металлических конструкций и балок на объекте "Выставочно-сервисный центр Лексус", расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Партизана Железняка - Кубанская в объеме 1 187,79 кв.м.

Незаключенность договора подряда не освобождает заказчика от обязанности оплатить фактически выполненные работы.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ (статьи 711 и 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Следовательно, обратившись с требованием о взыскании неосновательного обогащения в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору подряда, истец в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен представить документы, подтверждающие фактическое выполнение им работ, их объем и стоимость, а также факт сдачи работ ответчику.

Арбитражный суд в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Акт приемки выполненных работ в объеме 1 187,79 кв.м. на сумму 712 674 руб., подписанный со стороны заказчика, истцом не представлен.

Представленные истцом в подтверждение объема выполненных работ (11 015,91 кв.м.) протоколы МЧС России ГУ "Судебно-экспертное учреждение федеральной противопожарной службы "Испытательная пожарная лаборатория" по Красноярскому краю:

- N 592 от 21.08.09 проверки качества работ по огнезащите металлических конструкций;

- N 500 от 30.07.09 проверки качества работ по огнезащите металлических конструкций;

- N 282/09 от 12.11.09 проведения проверки качества огнезащитной обработки металлических конструкций;

- N 300/09 от 26.11.09 проведения проверки качества огнезащитной обработки металлических конструкций, судом первой инстанции обоснованно не приняты в качестве доказательств выполнения работ в указанном истцом объеме на заявленную к взысканию сумму по следующим основаниям.

В исковом заявлении истец указывает, что спорные работы в объеме 1 187,79 кв.м. фактически были выполнены ООО "Огнехимзащита" по состоянию на 07.04.2010, поскольку в осенне-зимний период работы по обработке металлических балок огнезащитным составом не могли выполняться.

При этом, в протоколах МЧС России ГУ "Судебно-экспертное учреждение федеральной противопожарной службы "Испытательная пожарная лаборатория" указало на проверку работ в объеме 11 015,91 кв.м., выполненных по состоянию на 26.11.2009. Данные протоколы составлены в период с 21 августа по 26 ноября 2009 года на основании заявления ООО "Огнехимзащита".

Представители заказчика - ответчика по делу в составлении протоколов не участвовали, в связи с чем ссылка истца на то, что объем работ подтвержден указанными протоколами является необоснованной, так как ответчик, не участвуя при составлении данных протоколов и не присутствуя при обмерах, не имел возможности подтвердить или оспорить данное обстоятельство.

При этом протоколами не установлено наличие необработанных мест, отслоений, трещин, изменения цвета, посторонних пятен и инородных включений, соответствие качества огнезащитной обработки техническим условиям, т.е. тех недостатков, которые впоследствии фиксировались сторонами при совместной приемке выполненных работ (составленные с участием представителей сторон и третьего лица акты проверки от 10.12.2009 и от 27.01.2010, в которых установлены факты некачественного выполнения истцом работ и указаны недостатки работ).

Как следует из материалов дела и пояснений представителей сторон, указанные в актах недостатки устранялись истцом вплоть до марта 2010 года, т.е. до подписания сторонами акта приемки выполненных работ N 3 от 10.03.2010.

Довод истца о том, что работники истца допускались к производству работ на объект "Выставочно-сервисный центр "Лексус", выполняли на объекте работы, стоимость которых просит взыскать истец, подлежит отклонению, так как при отсутствии акта приемки выполненных работ само по себе нахождение работников истца на объекте ответчика не свидетельствует о факте надлежащего выполнения спорного объема работ истцом и принятия их ответчиком.

Довод истца о том, что ответчик воспользовался результатами выполненных работ, в том числе и по спорному объему, что подтверждается фактом передачи ответчиком протоколов МЧС России ГУ "Судебно-экспертное учреждение федеральной противопожарной службы "Испытательная пожарная лаборатория" по Красноярскому краю в Службу строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края в составе иной документации, подтверждающей соответствие построенного объекта капитального строительства к требованиям технических регламентов для получения разрешения на ввод объекта строительства "Выставочно-сервисный центр "Лексус" в эксплуатацию, подлежит отклонению, так как данные протоколы прежде всего подтверждают качество выполненных работ. Что касается зафиксированного в данных протоколах объема выполненных работ, то, как указывалось выше, объем выполненных работ не подтвержден (оспорен) ответчиком, представители ответчика при обмерах не присутствовали, кроме того, как следует из материалов дела, недостатки выполненных работ устранялись истцом гораздо позднее составления данных протоколов.

В материалах дела имеется письмо N 104 от 09.04.2010, в котором истец уведомляет ответчика о том, что истцом фактически выполнены работы по огнезащитной обработке металлоконструкций и балок площадью 11 015,91 кв.м. на сумму 6 609 546 руб., и обращается с просьбой принять фактически выполненные работы в полном объеме и произвести окончательный расчет в сумме 1 569 540 руб. в срок до 19.04.2010. В письме также сообщается о направлении на подписание акта о приемке выполненных работ N 4 от 07.04.2010 на сумму 712 674 руб.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства направления ответчику данного акта о приемке выполненных работ, в связи с чем, учитывая факт отсутствия на данный момент договорных отношений между сторонами, одностороннее подписание со стороны истца акта выполненных работ N 4 от 07.04.2010 на сумму 712 674 руб. правового значения не имеет. Кроме того, как следует из содержания данного письма, расчет объемов неоплаченных работ произведен истцом исходя из тех объемов, которые указаны в протоколах проверки качества, без учета фактического устранения недостатков в период после составления данных документов по результатам совместного обследования работ.

С учетом изложенного истец не доказал факт выполнения и принятия ответчиком работ на общую сумму 712 674 руб., указанных в акте N 4 от 07.04.2010.

Учитывая, что по остальным представленным в материалы дела актам выполненных работ расчет между сторонами произведен полностью, что стороны не оспаривают, в удовлетворении исковых требований обоснованно отказано судом первой инстанции.

В соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации истец начислил ответчику проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 12.08.2009 по 04.08.2010 в сумме 61 514 руб. 02 коп.

Поскольку истцом не доказан факт неосновательного обогащения ответчика за счет истца, то оснований для начисления процентов за пользование чужими денежными средствами не имеется, в связи с чем требование истца о взыскании 61 514 руб. 02 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами удовлетворению также не подлежало.

В части частичного удовлетворения встречных исковых требований арбитражный суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции исходя из следующего.

ООО "Производственно - коммерческая фирма "Крепость" обратилось с встречным исковым требованием о взыскании с ООО "Огнехимзащита" 2 520 000 руб. неустойки за период с 20.10.2008 по 28.06.2009 на основании пункту 11.2 договора подряда N 73/09/08 от 24.09.2008.

В обоснование встречного иска ООО Производственно-коммерческая фирма "Крепость" указало, что в соответствии с графиком выполнения работ по обработке огнезащитным составом металлических конструкций и балок ООО "Огнехимзащита" должно было выполнить работы в объеме 8 200 кв.м. в срок до 19 октября 2008 года.

Фактически работы были выполнены в объеме 4 178,55 кв.м. 24.12.08 согласно акту приемке выполненных работ N 1 и в объеме 4 221,45 кв.м. - 29.06.09 согласно акту приемки работ N 2, то есть с нарушением срока.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 2 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения, при этом по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктом 11.2. договора при нарушении подрядчиком договорных обязательств он несет следующую ответственность: за несоблюдение подрядчиком сроков окончания работ - неустойку в размере 10 000 руб. за каждый день просрочки; за нарушения сроков устранения недостатков выполненных работ - неустойку в размере 10 000 руб. за каждый день просрочки.

За нарушение сроков выполнения работ в объеме 8 200 кв.м. ответчик в соответствии с пунктом 11.2. договора начислил истцу неустойку в размере 10 000 руб. в день за период с 20.10.2008 по 28.06.2009 (252 дня) в сумме 2 520 000 руб. Проверив представленный истцом расчет неустойки, суд апелляционной инстанции находит его верным.

Согласно части первой статьи 333 Гражданского кодекса РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. При наличии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса РФ суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком. Право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

В определении от 21.12.2000 N 263-О Конституционный суд РФ указал, что в части первой статьи 333 Гражданского кодекса РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, что не может рассматриваться как нарушение статьи 35 Конституции Российской Федерации.

Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" от 1 июля 1996 года N 6/8 в пункте 42 разъяснили, что при оценке несоразмерности последствий нарушения обязательств судом могут приниматься во внимание в том числе и обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства.

Арбитражный суд, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, период просрочки, а также то, что истец не представил доказательств, свидетельствующих о причинении ему ненадлежащим исполнением обязательств по договору подряда каких-либо имущественных последствий, учитывая необходимость соблюдения баланса интересов обеих сторон, чрезмерно высокий размер пеней (10 000 руб. за каждый день просрочки), компенсационную природу пеней, которая не может служить мерой обогащения, правомерно уменьшил размер неустойки до 100 000 руб.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В удовлетворении требования истца о взыскании с ответчика 30 000 руб. расходов на оплату услуг представителя обоснованно отказано судом первой инстанции, поскольку судебный акт принят не в пользу истца.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы установлено, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела и дал им правильную оценку и не допустил нарушения норм материального и процессуального права. Подлежащие доказыванию обстоятельства, имеющие значение для дела, судом первой инстанции определены правильно и полностью выяснены, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого решения отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на истца.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "17" ноября 2010 года по делу N А33-12067/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

Т.С. Гурова Н.А. Кириллова