Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2011 г. N 03АП-98/2011.

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2011 г. N 03АП-98/2011

г. Красноярск

Дело N А69-2417/2010

"05" марта 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена "28" февраля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "05" марта 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего О.И. Бычковой

судей: Л.А. Дунаевой, Н.М. Демидовой

при ведении протокола судебного заседания Г.Н. Ахметшиной,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва

на решение Арбитражного суда Республики Тыва от "09" декабря 2010 года

по делу N А69-2417/2010, принятое судьей А.Х. Чамзы-Ооржак,

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва обратилась в Арбитражный суд с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Бриз" о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва 09 декабря 2010 года в удовлетворении заявления налогового органа отказано.

Не согласившись с решением, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований на том основании, что факт осуществления обществом деятельности по организации и проведению азартных игр подтверждается материалами дела, следовательно, в действиях общества содержатся признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва, общество с ограниченной ответственностью "Бриз", надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, представителей в судебное заседание не направили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие указанных лиц.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 18.02.2011 объявлялся перерыв до 10 часов 30 минут 28.02.2011 (публичное извещение о перерыве размещено 25.02.2011 на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/).

Законность и обоснованность решения суда проверяется в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

07.09.2010 налоговой инспекцией совместно с УУМ УВД г. Кызыла на основании поручения от 07.09.2010 N 17/1-07-33-076 проведена проверка Интернет клуба, расположенного по адресу: г. Кызыл, ул. Кечил-оол, д. 7 "б", принадлежащего ООО "Бриз", на предмет соблюдения обществом требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", о чем составлен акт проверки от 07.09.2010 N 000008. В ходе проверки административным органом установлено, что ООО "Бриз" осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр, а именно: по адресу: г. Кызыл, ул. Кечил-оола, д. 7 "б" в жилом пятиэтажном доме расположен Интернет-клуб, в зале которого имеются 10 электронных оборудования (персональных компьютеров, состоящих из монитора, клавиатуры, мыши и системного блока), а также касса организатора азартной игры ООО "Бриз" по приему ставок. Актом проверки от 07.09.2010 N 000008 установлено, что игроком Салчак А.В. оператору зала Цырукиной Ю.Н. в кассу внесена ставка в 50 рублей, которая начислена оператором в игровой автомат N 2 в виде ставки в 50 баллов и введены данные в электронное игровое оборудование для запуска азартной игры, после чего внесенная клиентом сумма в 50 рублей была проиграна. Данный факт квалифицирован налоговой инспекцией как нарушение ч. 4 ст. 5, ст. 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ. По факту правонарушения должностным лицом административного органа составлен протокол от 01.10.2010 N 17/1-07(р)-041 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении от 01.10.2010 N 17/1-07(р)-041 с приложениями к нему направлен в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на орган или лицо, которые составили этот протокол, и не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Административным органом вменяется ООО "Бриз" в вину осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения в соответствии с требованиями Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации, проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (п. 1); выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (п. 4); игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Согласно частям 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4).

Согласно части 2 статьи 9 вышеуказанного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, получение в установленном порядке разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр является самостоятельным и необходимым условием для осуществления данного вида деятельности.

Следовательно, осуществление лицом указанного вида деятельности без разрешения образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Изложенные выводы соответствуют правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, высказанной в Постановлении Президиума от 05 октября 2010 года по делу N А62-7647/2009.

В соответствии с частями 3 и 4 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Частью 3 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что в случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

В соответствии с частью 5 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

Фотографии, представленные административным органом, в качестве доказательств совершения вмененного юридическому лицу административного правонарушения, не принимаются судом, поскольку не отвечают принципам относимости и допустимости доказательств.

В протоколе осмотра от 01.10.2010 N 17/1-07(р)-041 имеется ссылка на применение фотосъемки без указания технических средств, с помощью которых при проведении проверки произведена фотосъемка. На фотографиях отсутствуют сведения о времени и месте проведения фотосъемки, а также сведения о лице, осуществившем фотосъемку, и указание на то, что фотографии являются приложением к протоколу осмотра.

Таким образом, невозможно достоверно установить, что фотоматериалы, представленные в материалы дела, произведены в помещении Интернет клуба, расположенного по адресу: г. Кызыл, ул. Кечил-оол, д. 7 "б", принадлежащего ООО "Бриз", в ходе проведения административным органом проверки, в результате которой выявлено вменяемое обществу правонарушение.

При указанных обстоятельствах, представленные фотографии не могут служить надлежащим доказательством, подтверждающим совершение заявителем административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции, проверив порядок составления протокола об административном правонарушении в отношении ООО "Бриз", соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что Инспекцией допущены существенные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с данным Кодексом. В силу части 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В силу части 1 статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол. Положения статьи 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, в том числе составление протокола об административном правонарушении в присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности.

В пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

В пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.07.2007 N 46 "О внесении дополнений в постановление Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" сказано, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из приведенных норм права следует, что обеспечение административным органом лицу, привлекаемому к административной ответственности, возможности участвовать при составлении протокола об административном правонарушении является гарантий соблюдения его прав на защиту, а также создание необходимых предпосылок и условий для всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела об административном правонарушении уполномоченным административным органом.

Согласно содержанию протокола от 01.10.2010 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, он составлен в отсутствие законного представителя общества - генерального директора Шевырева В.Г. Кроме того, протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составлен не был, общество о проведенном осмотре не было уведомлено.

Факт уплаты 50 рублей в качестве ставки материалами дела не подтверждается.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о недоказанности налоговым органом факта того, что компьютеры, находящиеся в интернет-клубе, являются устройствами, которые определяют выигрыш случайным образом без участия организатора азартных игр, и являются игровыми автоматами.

Таким образом, административным органом ни при составлении протокола, ни в суде первой инстанции не устанавливались и не проверялись следующие обстоятельства: заключало ли общество с посетителями клуба соглашения о выигрыше по установленным правилам, правила проведения азартных игр, выплачивало ли общество выигрыш посетителям клуба по итогам игры.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Необеспечение права лица, привлекаемого к административной ответственности, на защиту своих интересов при рассмотрении дела об административном правонарушении носит существенный характер и не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявления Инспекции о привлечении ООО "Бриз" на основании части 2 статьи 14.1 КоАП РФ к административной ответственности.

Таким образом, в соответствии со статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции от 09 декабря 2010 года подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "09" декабря 2010 года по делу N А69-2417/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение, в порядке пункта 5.1.статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.И. Бычкова

Судьи

Л.А. Дунаева Н.М. Демидова