Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2009 г. N 04АП-1215/2009.

Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2009 г. N 04АП-1215/2009

г. Чита

Дело N А10-462/09

"28" мая 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Доржиева Э.П.,

судей: Желтоухова Е.В., Никифорюк Е.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Аюшиновой Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заявителя по делу Управления Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 23 марта 2009 г. по делу N А10-462/2009, по заявлению Управления Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия к Обществу с ограниченной ответственностью "Форум-алко" о привлечении к административной ответственности (суд первой инстанции А.Т. Пунцукова),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Тарасов В.А. (доверенность от 01.12.2008г. б/н).

установил:

Управление Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Форум-алко" к административной ответственности, предусмотренной ст.6.14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением от 23 марта 2009 года суд отказал в удовлетворении заявленных требований, в обоснование указав, что налоговым органом не доказано наличие в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного ст.6.14 КоАП РФ. Управлением нарушен порядок получения образцов алкогольной продукции, поскольку протокол о взятии проб и образцов вина от 29 января 2009 г. составлен без понятых. Протокол испытаний, заключение эксперта от 2 февраля 2009 года, составленные на основании недопустимого доказательства - протокола о взятии проб и образцов от 29.01.2009, также не могут быть использованы в качестве доказательства по настоящему делу. Поскольку совершение административного правонарушения ООО "Форум-алко" по статье 6.14 КоАП РФ не доказано, изъятая алкогольная продукция имеет соответствующие сопроводительные документы, следовательно, данная алкогольная продукция подлежит возврату Обществу.

Не согласившись с указанным решением, Управление Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, решить вопрос об изъятой алкогольной продукции. Считают, что несущественные нарушения процедуры, допущенные налоговым органом - составление протокола о взятии проб и образцов при отсутствии двух понятых, отсутствие замечаний при взятии проб и образцов, о чем имеется отметка в протоколе от 29.01.2009г. - не ущемляли прав и законных интересов привлекаемого к административной ответственности лица. В соответствии с ч.2 ст.25.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях присутствие понятых обязательно в случаях, предусмотренных главой 27 КоАП РФ. Взятие проб и образцов не является мерой обеспечения по делу, напротив оно является самостоятельным процессуальным действием. Таким образом, отсутствие понятых в данном случае не является существенным нарушением. Ответчиком не представлены доказательства, опровергающие несоответствие образцов алкогольной продукции ГОСТу Р 52523-2006. В решении суда первой инстанции не решен вопрос об изъятой алкогольной продукции для предотвращения нахождения ее в незаконном обороте в соответствии со ст. 25 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции".

Представитель ответчика в судебном заседании не согласился с апелляционной жалобой. Дал пояснения согласно отзыву на апелляционную жалобу. Отметил, что составление протокола о взятии проб и образцов при отсутствии двух понятых является существенным нарушением требований статей 25.7, 26.5, 27.2 КоАП РФ. Несоответствие требованиям закона представленного заявителем в качестве доказательства протокола взятия проб и образцов от 29.01.2009г. повлекло недопустимость использования отобранных образцов продукции в качестве объекта для экспертного исследования, и, как следствие, недопустимость использования заключения эксперта в качестве доказательств по делу. Отбор образцов на складе ООО "Форум-алко" осуществлен экспертом ГУ "Бурятский центр испытания качества продукции" Нагаевой Н.М. Данный факт не может свидетельствовать об отсутствии необходимости участия понятых в указанном процессуальном действии, поскольку КоАП РФ предусматривает различный правовой статус эксперта и понятого. Таким образом, замена данных участников невозможна. Кроме того, были нарушены положения статей 14, 16, 19 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ". Как следует из определения о назначении экспертизы от 29.01.2009г. проведение экспертизы было поручено сразу эксперту Нагаевой Н.М., минуя руководителя ГУ "Бурятский центр испытания качества продукции", в нарушение ст.ст.14,16 названного закона. Более того, сам эксперт Нагаева Н.М. не вправе была собирать материалы для производства экспертизы, поскольку ст.19 ФЗ предусматривает, что орган или лицо, назначившие экспертизу, представляют объекты исследований и материалы дела, необходимые для проведения исследований и дачи заключения эксперта. Довод заявителя о том, что данная продукция изъята из оборота и подлежит уничтожению, не подтвержден допустимыми доказательствами и является несостоятельным. В решении суда указано, что состав административного правонарушения, предусмотренного ст.6.14 КоАП РФ, не доказан. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением от 12.05.2009г.

Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенного заявителя.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Главным государственным налоговым инспектором УФНС России по Республике Бурятия Доржихандаевой И.В. на основании распоряжения от 10.12.2008 N 01-05/66 проведена контрольно-технологическая проверка на соответствие требованиям, предъявляемым к организациям, осуществляющим закупку, хранение и поставки алкогольной продукции.

В ходе проведения контрольно-технологической проверки сотрудниками налогового органа произведен отбор образцов алкогольной продукции - вина столового белого полусладкого "Мускат Оттонел" производства "Винумекс Кфт" 6400, Kiskunhalas, Kismarton u.15 Венгрия, дата розлива 12.09.2007, объемом 0,75 л, в количестве 4 бутылок, о чем составлен акт отбора образцов от 17.12.2008.

Отобранные образцы алкогольной продукции Управлением направлены в Аккредитованную испытательную лабораторию ФГУ "Бурятский центр стандартизации, метрологии и сертификации" Госстандарта России (сопроводительное письмо от 18.12.2008 N 16-09/2/11256) для проверки на соответствие требованиям ГОСТ Р 52523 - 2006 по органолептическим и физико-химическим показателям.

Из протокола испытаний от 26 декабря 2008 года N 1892 Аккредитованной испытательной лаборатории ФГУ "Бурятский центр стандартизации, метрологии и сертификации" Госстандарта России следует, что представленные образцы алкогольной продукции не соответствуют требованиям ГОСТ Р 52523-2006 по показателю внешний вид (присутствие посторонних включений).

Определением от 11 января 2009 года возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования.

29 января 2009 года Управлением отобраны образцы алкогольной продукции - вина столового белого полусладкого "Мускат Оттонел", дата розлива 12.09.2007, объемом 0,75 л, в количестве 4 штук, о чем составлен протокол о взятии проб и образцов.

Определением от 29 января 2009 года назначена экспертиза на соответствие требованиям ГОСТ Р 52523-2006 вина "Мускат Оттонел" по органолептическим показателям. Проведение экспертизы поручено эксперту Государственного учреждения "Бурятский центр испытания качества продукции" Нагаевой Надежде Михайловне.

По результатам проведенного обследования партии продукции на складе ООО "Форум-Алко" экспертом дано заключение о несоответствии партии - 39 бутылок - вина столового белого полусладкого "Мускат Оттонел", дата розлива 12.09.2007, объемом 0,75л, требованиям п.4.1.2 ГОСТ Р 52523-2008 по наличию посторонних включений.

Кроме того, по итогам проверки Управлением составлены протокол об осмотре используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, вещей и документов от 11.01.2009, протокол изъятия от 11.01.2009, акт от 4 февраля 2009 года N 44.

6 февраля 2009 г. налоговым органом по факту нарушения требований ст.25 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции", ст.3 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов", Закона РФ от 07.02.95 N 2300-1 "О защите прав потребителей", п.4.1.2 ГОСТ Р 52523-2006 в отношении Общества составлен протокол N 3 об административном правонарушении, предусмотренном статьей 6.14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании статьи 23.1 КоАП РФ Управление обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Форум-алко" к административной ответственности по ст.6.14 КоАП РФ.

Решением от 23 марта 2009 года суд отказал в удовлетворении заявленных требований, в обоснование указав, что налоговым органом не доказано наличие в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного ст.6.14 КоАП РФ.

Не согласившись с указанным решением, Управление Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия обратилось с апелляционной жалобой. Считают, что составление протокола о взятии проб и образцов при отсутствии двух понятых является не существенным нарушением процессуальных требований, установленных КоАП РФ.

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которое настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие административную ответственность и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе, как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Административная ответственность за оборот алкогольной или спиртосодержащей продукции, не соответствующей требованиям государственных стандартов, санитарным правилам и гигиеническим нормативам, предусмотрена ст.6.14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного ст.6.14 КоАП РФ, является производство либо оборот этилового спирта, алкогольной или спиртосодержащей продукции, не соответствующих требованиям государственных стандартов, санитарным правилам и гигиеническим нормативам.

Согласно ст.2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (далее Федеральный закон N 171-ФЗ) под оборотом понимаются закупка, поставка, хранение и розничная продажа.

В соответствии со ст.ст.25, 26 Федерального закона N 171-ФЗ изъятию из незаконного оборота на основании решений уполномоченных в соответствии с законодательством Российской Федерации органов подлежат этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция в случае, если они реализуются без соответствия государственным стандартам и техническим условиям.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" (далее - Федеральный закон N 29-ФЗ) в обороте могут находиться пищевые продукты, материалы и изделия, соответствующие требованиям нормативных документов и прошедшие государственную регистрацию в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Не могут находиться в обороте пищевые продукты, материалы и изделия, которые: не соответствуют требованиям нормативных документов; имеют явные признаки недоброкачественности, не вызывающие сомнения у представителей органов, осуществляющих государственный надзор и контроль в области обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов при проверке таких продуктов, материалов и изделий (пункт 2 статьи 3 Федерального закона N 29-ФЗ).

В силу п.1 ст.9 Федерального закона N 29-ФЗ требования к качеству пищевых продуктов, процедурам оценки и подтверждения их соответствия требованиям нормативных документов, методикам их испытаний устанавливаются соответствующими государственными стандартами.

В соответствии с пунктом 4.1.2. ГОСТ Р 52523-2006 "Вина столовые и виноматериалы столовые. Общие технические условия", утвержденных Приказом Ростехрегулирования от 28.02.2006 N 15-ст - столовые вина и столовые виноматериалы должны быть прозрачными, без осадка и посторонних включений.

Основанием для составления протокола об административном правонарушении от 06.02.2009 N 3 явились акт и протокол отбора образцов алкогольной продукции, протокол испытаний и заключение экспертизы, показавшие, что алкогольная продукция не соответствует ГОСТ Р 52523-2006.

Статьей 26.5 КоАП РФ установлено, что должностное лицо, осуществляющее производство по делу об административном правонарушении, вправе брать пробы, необходимые для проведения экспертизы, при этом о взятии проб составляется протокол, предусмотренный ст.27.10 КоАП РФ.

Согласно п.2, п.5 ст.27.10 КоАП РФ изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров, транспортных средств и иного имущества, а также соответствующих документов, осуществляется лицами, указанными в статье 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых, о чем составляется протокол.

Из протокола о взятии проб и образцов от 29.01.2009 не следует, что в ходе взятия проб и образцов алкогольной продукции на складе ООО "Форум-алко" 29 января 2009 года присутствовали понятые, что не оспаривается Управлением.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Поскольку по результатам представленных заявителем документов суд принимает решение по вопросу о наличии в действиях ответчика состава административного правонарушения, следовательно, все доказательства должны быть получены в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, а доказательства, полученные с нарушением, являются недопустимыми.

Согласно части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Представленные заявителем доказательства не могут быть положены в обоснование наличия в действиях ответчика административного правонарушения, поскольку они получены с нарушением порядка, предусмотренного Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях,

Учитывая, что протокол о взятии проб и образцов вина от 29 января 2009 г. составлен без понятых, т.е. с нарушением закона, он не может быть использован в качестве доказательства по настоящему делу.

Протокол испытаний, заключение эксперта от 2 февраля 2009 года, составленные на основании протокола о взятии проб и образцов от 29.01.2009, также следует признать недопустимыми доказательствами.

Доводы Управления о том, что отсутствие понятых в данном случае не является существенным нарушением, т.к. при взятии проб и образцов 29 января 2009 г. кроме представителей объекта и законного представителя ООО "Форум-алко" присутствовал эксперт ГУ "Бурятский Центр испытания качества продукции" Нагаева Н.М., правомерно отклонены судом первой инстанции.

Согласно статье 25.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, должностным лицом, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух. Понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты. Об участии понятых в производстве по делу об административном правонарушении делается запись в протоколе. Понятой вправе делать замечания по поводу совершаемых процессуальных действий. Замечания понятого подлежат занесению в протокол.

Из системного толкования пункта 3 статьи 26.5 и ст.27.10 КоАП РФ следует, что при взятии проб и образцов присутствие понятых является обязательным.

Нагаева Н.М. - эксперт ГУ "Бурятский Центр испытания качества продукции", присутствовавшая при отборе проб и образцов 29.01.2009, в качестве понятого не привлекалась, ей не разъяснялись положения статьи 25.7 КоАП РФ.

Поскольку, эксперт и понятые являются участниками производства по делам об административных правонарушениях, для которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрены различные права и обязанности, следовательно, в данном случае присутствие эксперта Нагаевой Н.М. не может являться заменой участия в деле понятого.

Кроме того, статья 25.7 КоАП РФ устанавливает, что число понятых должно быть не менее двух.

Суд также правильно указал, что не могут быть приняты в качестве доказательства совершения административного правонарушения ООО "Форум-алко" акт отбора образцов от 17 декабря 2008 г. и составленный на его основе протокол испытаний от 26.12.2008 N 1892.

Пунктом 3.3.5 ГОСТа Р 51144-98 предусмотрено, что при получении неудовлетворительных результатов анализа хотя бы по одному показателю проводят повторный анализ объединенной пробы в арбитражной лаборатории. Результаты повторного анализа распространяют на продукт, от которого отобрана объединенная проба.

Поскольку ГОСТ Р 51144-98 для подтверждения неудовлетворительного результата анализа отобранных проб алкогольной продукции устанавливает обязанность по повторному проведению анализа объединенной пробы, следовательно, единственный протокол испытаний от 26 декабря 2008 г. N 1892 аккредитованной испытательной лаборатории ФГУ "Бурятский центр стандартизации, метрологии и сертификации" не может являться доказательством не соответствия исследованной алкогольной продукции требованиям государственных стандартов.

Кроме того, в протоколе испытаний аккредитованной испытательной лаборатории ФГУ "Бурятский центр стандартизации, метрологии и сертификации" от 26.12.2008 N 1892 указано, что протокол распространяется только на образцы, подвергнутые испытаниям (2 бутылки вина), то есть результат испытания не распространяется на всю партию алкогольной продукции, отраженной в протоколе об административном правонарушении от 06.02.2009.

Поскольку по результатам представленных заявителем документов суд принимает решение по вопросу о наличии в действиях ответчика состава административного правонарушения, следовательно, все доказательства должны быть получены в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, а доказательства, полученные с нарушением, являются недопустимыми.

Представленные заявителем доказательства не могут быть положены в обоснование наличия в действиях ответчика административного правонарушения, поскольку они получены не только в порядке, не предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, но и с нарушением требований ГОСТа.

Нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Указанные нарушения носят существенный и неустранимый характер.

На такие обстоятельства указывает пункт 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Учитывая, что в обоснование заявления о привлечении общества к административной ответственности Управление представило доказательства, полученные с нарушением закона, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о недоказанности в действиях ООО "Форум-алко" состава административного правонарушения, предусмотренного ст.6.14 КоАП РФ, и правомерно отказал в удовлетворении заявленного требования.

Доводы Управления о том, что суд не разрешил вопрос об изъятой алкогольной продукции, являются необоснованными.

В соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах независимо от привлечения лица к административной ответственности.

Принимая во внимание, что Управлением не представлено допустимых доказательств, что указанная алкогольная продукция изъята из оборота или находилась в незаконном обороте, Обществом представлены необходимые товаросопроводительные документы на алкогольную продукцию, суд первой инстанции правомерно принял решение о возврате данной продукции Обществу.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьей 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

1. Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 23.03.2009г., принятое по делу N А10-462/09, оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия без удовлетворения.

2. Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

3. Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Э.П. Доржиев

Судьи

Е.В. Желтоухов Е.О. Никифорюк