Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2011 г. N 07АП-327/2011.

Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2011 г. N 07АП-327/2011

г. Томск

Дело N 07АП-327/11

01 марта 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 21.02.2011г.

Полный текст постановления изготовлен 01 марта 2011 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колупаевой Л.А.,

судей Бородулиной И.И., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Яцкевич О.Г.

с использованием средств аудиозаписи

при участии в заседании:

от заявителя: Козлова А.Н. по доверенности от 10.01.2011;

от заинтересованного лица: Трифонов В.В. по доверенности от 22.05.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по Томской области

на решение Арбитражного суда Томской области от 13.12.2010 года

по делу N А67-6918/2010 (судья Черская Ю.М.)

по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по Томской области

к обществу с ограниченной ответственностью "Олимп" (ИНН 7017254800, ОГРН 1107017001695)

о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ

Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по Томской области (далее - ЦБПСПР и ИАЗ УВД Томской области, административный орган, апеллянт) обратился в Арбитражный суд Томской области с заявлением от 27.10.2010 N 7-7/7217 о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Олимп" (далее - ООО "Олимп", общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Томской области от 13 декабря 2010 года по делу N А67-6918/2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ЦБПСПР и ИАЗ УВД Томской области обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Томской области отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального права.

В обоснование жалобы ее податель указывает на следующие обстоятельства: - судом не выяснено, каким образом проводится розыгрыш лотереи;

- несмотря на не проведение административным органом экспертизы, оборудование осмотрено с участием эксперта, воссоздана работоспособность оборудования общества, с участием эксперта было зафиксировано проведение игры с использованием оборудования общества;

- всё оборудование представляет собой единый игровой автомат;

- согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, деятельность по организации лотерей является одним из видов деятельности по организации азартных игр;

- процесс розыгрыша лотереи в данном случае является процессом розыгрыша денежных средств, внесенных на карту или в купюроприемник, а не процессом, определяющим победителя лотереи, что свидетельствует о проведении азартной игры под прикрытием проведения лотереи.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Обществом представлен отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в котором оно возражает против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

В судебном заседании представитель административного органа поддержала доводы апелляционной жалобы в полном объеме, настаивала на её удовлетворении.

Представитель общества поддержал позицию, изложенную в отзыве.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав представителей сторон, апелляционный суд считает решение Арбитражного суда Томской области не подлежащим отмене исходя из следующего.

Следуя материалам дела, 13.09.2010 административным органом выявлен факт осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в помещении, расположенном по адресу: г. Томск, ул. Нахимова, 46. Осмотром помещения по адресу: г. Томск, ул. Нахимова, 46, принадлежащего ООО "Олимп" установлено наличие 27 системных блоков, оснащенных купюроприемниками, с присоединенными к ним мониторами, специальными клавиатурами, находящихся во включенном состоянии. Результаты осмотра помещения зафиксированы в протоколе осмотра помещений, территории от 13.09.2010 (т. 1 л.д. 11-13).

В соответствии с Протоколом изъятия вещей и документов от 13.09.2010 (т. 1 л.д. 14)у ООО "Олимп" изъяты 27 черных блоков, оснащенных купюроприемниками, клавиатура черного цвета, системный блок черного цвета с наклейкой, системные блоки черного цвета в количестве 3 штук.

По результатам проверочных мероприятий составлен протокол N 337 от 27.10.2010 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) (т. 1 л.д. 7).

Полагая, что указанными документами подтверждается совершение ООО "Олимп" административного правонарушения, административный орган обратился в суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, принимая во внимание вступившее в законную силу решение Советского районного суда г. Томска от 20.09.2010, допущенные административным органом нарушения процедуры составления протокола об административном правонарушении (не извещение общества и отсутствие законного представителя при составлении протокола), исходил из отсутствия в материалах дела доказательств наличия в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения, указав, что допустимых доказательств осуществления в помещениях общества деятельности именно по проведению азартных игр и наличия игровых автоматов в ходе производства по делу об административном правонарушении административным органом не получено.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает указанные выводы суда первой инстанции, в связи с чем, отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Под составом административного правонарушения подразумевается совокупность субъективных и объективных признаков - как элементов состава, в число которых входит наделенный административно-процессуальной правоспособностью субъект правонарушения, а также субъективная сторона правонарушения, которая определяется виновным поведением субъекта правонарушения.

Следуя заявлению административного органа (л.д. 3-4), обществу вменяется в вину осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, что влечет привлечение к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии с частями 1, 2, 4 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

В силу пункта 8 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне является выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

В соответствии со статьей 4 Закона N 244-ФЗ азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4).

Понятие игрового автомата дается в пункте 18 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ, согласно которому - это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Федеральный закон N 138-ФЗ) определено, что лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Федерального закона N 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Из письма Минфина Российской Федерации от 07.04.2008 N 05-03-08/19 следует, что основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем.

Исходя из вышеизложенного следует, что основными признаками, позволяющими отличить игровое оборудование от лотерейного, являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников, с использованием заложенной в устройство игровой программы.

Таким образом, в силу части 5 статьи 200 АПК РФ, статьи 65 АПК РФ, на административный орган возложена обязанность по доказыванию того обстоятельства, что обнаруженное в помещении общества оборудование может быть квалифицировано как игровое.

Установив, что из материалов дела не усматривается надлежащих доказательств принадлежности оборудования общества, изъятого в соответствии с протоколом изъятия вещей от 13.09.2010, к категории игрового (что оборудование оснащено центральными блоками управления с заложенными игровыми программами, определяющими результаты игры на данном оборудовании), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для привлечения общества к административной ответственности.

У суда апелляционной инстанции не имеется оснований не согласиться с указанными выводами.

В обоснование апелляционной жалобы ЦБПСПР и ИАЗ УВД Томской области ссылается на то, что наличие события административного правонарушения - принадлежность оборудования заявителя к категории игрового - зафиксировано в протоколах осмотра от 13.09.2010 (л.д. 11-13), от 13.10.2010 (л.д. 25-27), протоколе об административном правонарушении от 07.10.2010.

Относительно данного довода апелляционный суд отмечает следующее.

По смыслу положения части 5 статьи 205 АК РФ, по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, не может быть возожжена на привлекаемое к административной ответственности лицо.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В соответствии с положениями статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в присутствии их представителей и двух понятых (часть 1, 2 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, который подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица, или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. Копия протокола вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю (часть 4, 6 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Таким образом, положения части 6 статьи 27.8 КоАП РФ допускают возможность составления указанного протокола в присутствии не только законного представителя юридического лица, но и иного его представителя при условии, что такой протокол составлен с участием двух понятых.

Однако из материалов дела не усматривается соблюдение требований по участию представителей общества при осмотре помещений общества, в связи с чем, на основании части 3 статьи 26.2 КоАП РФ, в отсутствие доказательств соблюдения административным органом указанного требования, не могут быть признаны состоятельными ссылки апеллянта на указанный протокол осмотра.

По аналогичным основаниям апелляционный суд отклоняет ссылку апеллянта на протокол осмотра от 13.10.2010, производимого, по утверждению апеллянта, с участием эксперта Азаровой А.Г.

Кроме того, данных о квалификации указанного лица в качестве эксперта материалы дела не содержат.

Апелляционный суд поддерживает также вывод суда первой инстанции о том, что из протокола осмотра от 13.10.2010 не следует тождество осматриваемого оборудования с оборудованием, изъятым согласно протоколу от 13.09.2010 (л.д. 14-15).

Пунктом 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым.

В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле.

Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Из материалов дела следует, установлено судом и не оспаривается административным органом, что протокол N 337 от 27.10.2010 об административном правонарушении составлен в присутствии представителя ООО "Олимп" Лейба В.П., действующей на основании доверенности от 22.07.2010 (т.1 л.д. 8). Из текста доверенности не следует, что указанный документ представляет собой доверенность в конкретном административном деле. Доверенность на имя Трифонова В.В. (т. 1, л.д. 146), получившего уведомление о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, также не содержит такого указания.

Доказательств надлежащего извещения ООО "Олимп" о времени и месте составления протокола об административном правонарушении административным органом не представлено, что свидетельствует о не принятии административным органом необходимых и достаточных мер для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса.

Ввиду изложенного не могут быть приняты доводы апеллянта о том, что проведение азартных игр обществом осуществлялось под прикрытием лотереи. Наличие у оборудования общества признаков, перечисленных в Письме Минфина РФ от 07.04.2008 N 05-03-08/19, на что ссылается апеллянт, допустимыми доказательствами не подтверждается.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ЦБПСПР и ИАЗ УВД Томской области не представлено доказательств совершения ООО "Олимп" административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Апеллянт, выразив несогласие с решением суда первой инстанции, каких-либо надлежащих доказательств в обоснование своих доводов не привел.

При изложенных обстоятельствах у апелляционного суда не имеется оснований для вывода о том, что в помещении по ул. Нахимова, 46 используемом ООО "Олимп", при проведении осмотра административным органом были расположены и функционировали игровые автоматы - оборудование, используемое при проведении азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования без участия организатора азартных игр и его работников.

С учетом изложенного, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права. Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Томской области от 13 декабря 2010 года по делу N А67-6918/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Колупаева Л.А.

Судьи

Бородулина И.И. Усанина Н.А.