Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2009 г. N 07АП-253/2009.

Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2009 г. N 07АП-253/2009

г. Томск

Дело N 07АП-253/09

" 27 " февраля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 27 февраля 2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего М.Х. Музыкантовой

судей: В.А.Журавлевой, Н.А.Усаниной,

при ведении протокола судебного заседания судьей Журавлевой Н.А.,

при участии:

от заявителя: Гуслова А.Н. по доверенности от 24.02.2009 г.,

Соколовой О.В. по доверенности от 24.02.2009 г.,

от ответчика: без участия (извещен),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Строительный двор"

на решение Арбитражного суда Томской области от 28.11.2008 года

по делу N А67-4133/08 (судья Сенникова И.Н.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Строительный двор" к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску

о признании недействительным решения в части,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительный двор" (далее - Общество, ООО "Строительный двор", налогоплательщик, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску (далее - ИФНС России по г. Томску, Инспекция, налоговый орган) от 04.06.2008 г. N 9/3-27В о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части подпунктов 1,5 пункта 1 (суммы штрафов по единому социальному налогу и налогу на доходы физических лиц), подпунктов 5, 6 пункта 2 (пени по единому социальному налогу и налогу на доходы физических лиц), подпунктов 4, 5 пункта 3 (сумма недоимки по единому социальному налогу и налогу на доходы физических лиц), подпункта 5 пункта 1 (штраф по п. 2 ст. 119 НК РФ по налогу на добавленную стоимость - в полном объеме, подпункта 3 пункта 1- в части, превышающей 1 202 руб., подпункта 3 пункта 2 - в части, превышающей 1 040 руб., подпункта 1 пункта 3 - в части, превышающей 6 009 руб.

Определением арбитражного суда от 14.11.2008 г. производство по делу N А67-4133/08 в отношении первоначально заявленного требования о признании незаконным требования Инспекции от 19.08.2008 г. N 66185 прекращено в связи с отказом ООО "Строительный двор" от заявленных требований в указанной части.

Решением Арбитражного суда Томской области от 28.11.2008 года требования заявителя удовлетворены частично. Решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску от 04.06.2008 г. N 9/3-27В признано недействительным в части привлечения ООО "Строительный двор" к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2006 г. в виде штрафа в общей сумме 127 373 руб.; ст. 123 НК РФ за неправомерное не перечисление не удержанных сумм налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 2 280 руб.; п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по НДС за 2-4 кварталы 2006 г. в виде штрафа в общей сумме 546 540 руб.; в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в общей сумме 386 681 руб.; по налогу на доходы физических лиц в сумме 11 400 руб.; в части начисления пеней по состоянию на 04.06.2008 г. по налогу на добавленную стоимость в части, приходящейся на сумму 386 681 руб.; по налогу на доходы физических лиц по ставке 30 процентов в сумме 1 960 руб.

Не согласившись с решением суда, ООО "Строительный двор" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда отменить в части доначисления НДС и ЕСН и соответствующих санкций.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Общество указало на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Подробно доводы подателя жалобы изложены в апелляционной жалобе.

Представители Общества в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, просили решение суда первой инстанции отменить в части отказа заявителю в удовлетворении заявленных требований.

Инспекция явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте рассмотрения дела извещена надлежащим образом. В отзыве, представленном в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса РФ, налоговый орган возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу -без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

Суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя налогового органа в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Согласно ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Выслушав пояснения представителей Общества, проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Томской области от 28.11.2008 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Строительный двор" по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет налога на имущество организаций, налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, единого социального налога за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2006 г.; налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2005 г. 11.12.2007 г., правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2006 г.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт N 15/3-27В от 07.05.2008 г., в котором содержится указание на выявленные нарушения. Так, в ходе проверки установлена неуплата (неполная уплата) ООО "Строительный двор" налога на прибыль организаций за 2006 г. в размере 5 195 руб., налога на добавленную стоимость за 2006 год в сумме 904 856 руб., единого социального налога, подлежащего уплате в федеральный бюджет за 2006 год в размере 8 918 руб.; не удержание и не перечисление налоговым агентом суммы налога на доходы физических лиц по ставке 30% за 2006 - 2007 г.г. в размере 11 400 руб., исчисление в завышенных размерах сумм страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 8 918 руб. (т. 1, л.д. 35 - 71).

04.06.2008 г. по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки N 15/3-27в от 07.05.2008 г., возражений налогоплательщика и иных материалов выездной налоговой проверки и.о. заместителя начальника Инспекции вынесено решение N 9/3-27в о привлечении ООО "Строительный двор" к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных:

1) п. 1 ст. 122 НК РФ - за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2006 г. в виде штрафа в сумме 31 руб., налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы за 2006 г. в виде штрафа в сумме 180 970 руб., единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет, в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 1 784 руб.;

2) ст. 123 НК РФ за неправомерное не перечисление не удержанных сумм налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 2 280 руб.;

3) п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по НДС в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах и сборах срока представления декларации за 2-4 кварталы 2006 г. в виде штрафа в размере 1 139 771 руб.

Пунктом 2 резолютивной части решения ООО "Строительный двор" начислены пени по состоянию на 04.06.2008 г. за несвоевременную уплату налогов в общем размере 184 961 руб., в том числе: 22 руб. - по налогу на прибыль организаций, 181 203 руб. - по налогу на добавленную стоимость, 128 руб. - по налогу на доходы физических лиц по ставке 13 процентов; 1 960 руб. - по налогу на доходы физических лиц по ставке 30 процентов; 1 648 руб. - по единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет.

Подпунктами 3.1, 3.2, 3.3, 4 резолютивной части решения ООО "Строительный двор" предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 904 856 руб., по налогу на прибыль организаций в сумме 155 руб., по не удержанному и не перечисленному налогу на доходы физических лиц в сумме 11 400 руб., по единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет, в сумме 8 918 руб.; штрафы, указанные в п. 1 решения, пени, указанные в п. 2 решения; внести необходимые изменения в документы бухгалтерского и налогового учета.

Пунктом 5 резолютивной части решения ООО "Строительный двор" предложено удержать доначисленную сумму налога на доходы физических лиц непосредственно из доходов физических лиц при очередной выплате дохода в денежный форме и перечислись в бюджет отдельным платежным поручением в установленном законом порядке налог на доходы физических лиц в размере 11 400 руб. При невозможности удержания в течение месяца сообщить о сумме задолженности налоговому органу по месту своего учета в соответствии с п. 5 ст. 226 НК РФ.

24.06.2008 г. Общество обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Томской области с апелляционной жалобой на решение Инспекции от 04.06.2008 г. N 9/3-27В.

Решением от 25.07.2008 г. N 253 Управление Федеральной налоговой службы по Томской области оставило жалобу ООО "Строительный двор" без удовлетворения, а решение Инспекции от 04.06.2008 г. N 9/3-27B - без изменения.

Не согласившись с решением Инспекции от 04.06.2008 г. N 9/3-27в в части привлечения к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2006 г. в виде штрафа в сумме 179 768 руб. (т.е. в сумме, превышающей 1 202 руб.), единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет, в виде штрафа в размере 1 784 руб. (в полном объеме); ст. 123 НК РФ за неправомерное не перечисление не удержанных сумм налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 2 280 руб. (в полном объеме); п. 2 ст. 119 НК РФ - за непредставление налоговой декларации по НДС в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах и сборах срока представления декларации за 2-4 кварталы 2006 г. в виде штрафа в размере 1 139 771 руб. (в полном объеме); в части начисления пеней по НДС в сумме 180 163 руб. (т.е. в сумме, превышающей 1 040 руб.), по НДФЛ по налоговой ставке 30% в сумме 1 960 руб. (в полном объеме), по ЕСН, зачисляемому в федеральный бюджет, в сумме 1 648 руб. (в полном объеме); в части предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 898 847 руб. (т.е. в сумме, превышающей 6 009 руб.), по НДФЛ в сумме 11 400 руб. (в полном объеме), по ЕСН, зачисляемому в федеральный бюджет, в сумме 8 918 руб. (в полном объеме), ООО "Строительный двор" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Арбитражный суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы суда соответствуют фактически установленным обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм материального права.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

Из оспариваемого решения следует, что на основе материалов выездной налоговой проверки Инспекцией сделан вывод о том, что в нарушение п. 2 ст. 243 НК РФ ООО "Строительный двор" неправомерно применен налоговый вычет с выплат в пользу иностранных граждан, имеющих в соответствии с Федеральным законом "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" статус "временно пребывающих на территории РФ" в размере 8 918 руб. за 2006 г. (приложение N 9 к акту проверки - т. 2, л.д. 140), в связи с чем, Инспекцией произведено доначисление ЕСН в размере 8 918 руб., начислены пени по состоянию на 04.06.2008 г. в размере 1 648 руб., заявитель привлечен к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 784 руб. (8 918 х 20%).

На основании п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения ЕСН для налогоплательщиков, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые ли в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям, адвокатам, нотариусам, занимающимся частной практикой), а также по авторским договорам.

В п. 1 ст. 237 НК РФ установлено, что налоговая база по ЕСН у организаций - налогоплательщиков формируется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных в п. 1 ст. 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Пунктом 2 статьи 243 НК РФ предусмотрено, что сумма ЕСН (сумма авансового платежа по налогу), подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиками на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в пределах таких сумм, исчисленных исходя из тарифов страховых взносов, предусмотренных в Федеральном законе от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации".

В соответствии со статьей 7 Федерального закона от 15.12.2001 г. N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" застрахованными являются лица, на которых распространяется обязательное пенсионное страхование в соответствии с настоящим Федеральным законом. Застрахованными лицами являются граждане Российской Федерации, а также постоянно или временно проживающие на территории Российской Федерации иностранные граждане и лица без гражданства, работающие по трудовому договору или по договору гражданско-правового характера, предметом которого являются выполнение работ и оказание услуг, а также по авторскому и лицензионному договору.

Согласно Федеральному закону от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" все иностранцы, находящиеся на территории Российской Федерации, делятся на три категории: 1) временно пребывающие в Российской Федерации (ст. 5); 2) временно проживающие в Российской Федерации (ст. 6); 3) постоянно проживающие в Российской Федерации (ст. 8).

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин- это лицо, прибывшее в Российскую Федерацию на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и не имеющее вида на жительство или разрешения на временное проживание.

Учитывая изложенное, с сумм выплат и вознаграждений, начисленных в пользу иностранного гражданина, работающего на территории Российской Федерации и имеющего статус временно пребывающего в Российской Федерации, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование начисляться не должны, а единый социальный налог уплачивается в общеустановленном порядке без применения налогового вычета, предусмотренного п. 2 ст. 243 НК РФ.

Как следует из материалов дела, в 2006 г. ООО "Строительный двор" согласно разрешениям Федеральной миграционной службы России N 700500061 от 15.06.2005 г. на срок с 01.07.2005 г. по 30.06.2006 г., N 700600043 от 09.06.2006 г. на привлечение и использование иностранной рабочей силы, использовало труд иностранных граждан: Кодирова С.Х., Сафарова А.П., Уринова Х.И., Хужакулова Н.Х.

При этом на основании разрешений на привлечение иностранной рабочей силы, копий паспортов, миграционных карт, разрешений на работу, согласно ст. 2 Федерального закона от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", указанные иностранные граждане имеют статус временно пребывающих на территории Российской Федерации. Данный факт представителями ООО "Строительный двор" не оспаривался. Доказательств того, что Кодиров С.Х., Сафаров А.П., Уринов Х.И., Хужакулов Н.Х. имели статус временно или постоянно проживающих в Российской Федерации, заявителем в материалы дела не представлено.

Следовательно, Кодиров С.Х., Сафаров А.П., Уринов Х.И., Хужакулов Н.Х. в силу ст. 7 Федерального закона от 15.12.2001 г. N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" не являются застрахованными лицами, в связи с чем с выплат в пользу данных иностранных граждан не должна производиться уплата страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, соответственно, не должен применяться налоговый вычет при исчислении единого социального налога, предусмотренный п. 2 ст. 243 НК РФ.

Факт выдачи территориальным органом Пенсионного фонда страховых свидетельств при отсутствии у ООО "Строительный двор" документального подтверждения статуса иностранных граждан, как постоянно или временно проживающих в Российской Федерации, не является основанием для уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование с выплат иностранных граждан (иной вывод противоречил бы ст. 7 Федерального закона от 15.12.2001 г. N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации"), а также не может служить основанием для изменения порядка исчисления ЕСН.

Доказательств выполнения ООО "Строительный двор" письменных разъяснений, указаний Пенсионного фонда об обязательности оформления страховых свидетельств на Кодирова С.Х., Сафарова А.П., Уринова Х.И., Хужакулова Н.Х. заявителем в материалы дела не представлено; также не доказано заявителем, что при представлении документов в Пенсионный фонд для оформления страховых свидетельств были представлены документы, свидетельствующие о статусе иностранных граждан, как временно пребывающих в Российской Федерации.

В ходе рассмотрения настоящего дела Инспекцией представлены необходимые доказательства, свидетельствующие о неправомерном применении ООО "Строительный двор" налоговых вычетов в сумме начисленных и уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, что повлекло занижение суммы ЕСН, подлежащего уплате в федеральный бюджет, в связи с чем данные действия заявителя образуют состав налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ.

С учетом изложенного, суд пришел к обоснованному выводу о неправомерном применении ООО "Строительный двор" налоговых вычетов с выплат в пользу иностранных граждан, имеющих в соответствии с Федеральным законом "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" статус "временно пребывающих на территории Российской Федерации" в размере 8 918 руб. за 2006 г., в связи с чем правомерно не усмотрел оснований для удовлетворения требований заявителя о признании недействительным решения Инспекции от 04.06.2008 г. N 9/3-27В в части доначисления ЕСН в размере 8 918 руб., начисления пеней по состоянию на 04.06.2008 г. в размере 1 648 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 784 руб. (8 918 х 20%).

Из оспариваемого решения следует, что основанием для доначисления ООО "Строительный двор" НДС за 2006 г. в размере 904 856 руб., пеней в сумме 181 203 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119, п. 1 ст. 122 НК РФ послужил вывод налогового органа о нарушении заявителем ст.ст. 146, 154, 162, 163, 167, 173, 174 НК РФ, выразившимся в доначислении суммы НДС с реализации товаров (работ, услуг) и с сумм авансовых и иных платежей, непредставлении налоговых деклараций по НДС. Материалами дела подтверждается и не оспаривается заявителем, что с 01.05.2006 г. на основании п. 5 ст. 145 НК РФ ООО "Строительный двор" утратило право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, предусмотренное ст. 145 НК РФ, и признается плательщиком НДС.

Из акта выездной налоговой проверки от 07.05.2008 г. N 15/3-27В и решения от 04.06.2008 г. N 9/3-27В следует, что за 2006 г. налоговая база для исчисления НДС заявителем не определялась, исчисление НДС не производилось, в бюджет налог не уплачивался; налоговые декларации по НДС в установленные сроки не представлялись. Указанные обстоятельства заявителем также не оспариваются. Материалами дела подтверждается и признано заявителем, что за май-декабрь 2006 г. ООО "Строительный двор" реализовано товаров (работ, услуг) и им получено авансов на общую сумму 5 026 967 руб., в т.ч.: 4 986 854 руб. - выручка от реализации (во 2 квартале 2006 г.: на сумму 1 217 146 руб.; в 3 квартале 2006 г.: на сумму 1 835 753 руб.; в 4 квартале 2006 г.: на сумму 1 933 955 руб.), 40 113 руб. - авансовые платежи, полученные во 2 квартале 2006 г.

Исходя из налоговой базы, составляющей стоимость реализованных товаров (услуг) и налоговой ставки 18%, Инспекцией произведено доначисление НДС в размере 904 856 руб.

Заявитель не согласен с доначисленной Инспекцией суммой НДС в размере 898 847 руб. (в сумме, превышающей 6 009 руб.), определенной ответчиком исходя из налоговой ставки в размере 18%.

Согласно подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом обложения налогом на добавленную стоимость является реализация на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг). Налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога (пункт 1 статьи 154 НК РФ).

Пунктом 1 статьи 40 НК РФ установлено, что для целей налогообложения, если иное не предусмотрено данной статьей, принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки, пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В силу пункта 2 статьи 153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В пунктах 1, 2 статьи 166 НК РФ предусмотрено, что сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 НК РФ

исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз. Общая сумма налога при реализации товаров (работ, услуг) представляет собой сумму, полученную в результате сложения сумм налога, исчисленных в соответствии с порядком, установленным пунктом 1 статьи 166 НК РФ.

Пунктом 4 статьи 166 НК РФ определено, что общая сумма налога на добавленную стоимость исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения, дата реализации (передачи) которых относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

В пунктах 1, 2 и 3 статьи 168 НК РФ определено, что при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 НК РФ) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога; сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, исчисляется по каждому виду этих товаров (работ, услуг), имущественных прав как соответствующая налоговой ставке процентная доля указанных в пункте 1 настоящей статьи цен (тарифов); при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав выставляются соответствующие счета-фактуры не позднее пяти календарных дней, считая со дня отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг) или со дня передачи имущественных прав.

Согласно п. 4 ст. 164 НК РФ при получении денежных средств, связанных с оплатой товаров (работ, услуг), предусмотренных статьей 162 НК РФ, а также при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, предусмотренных пунктами 2-4 статьи 155 НК РФ, при удержании налога налоговыми агентами соответствии с пунктами 1 - 3 статьи 161 НК РФ, при реализации имущества, приобретенного на стороне и учитываемого с налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 154 НК РФ, при реализации сельскохозяйственной продукции и продуктов ее переработки в соответствии с пунктом 4 статьи 154 НК РФ, при передаче имущественных прав в соответствии с пунктами 2-4 статьи 155 НК РФ, а также в иных случаях, когда в соответствии с НК РФ сумма налога должна определяться расчетным методом, итоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной пунктом 2 или пунктом 3 статьи 164 НК РФ, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

Из содержания ст. 164 НК РФ следует, что применение расчетной ставки при исчислении НДС допускается лишь в строго оговоренных НК РФ случаях, а именно: 1) при получении денежных средств, связанных с оплатой товаров (работ, услуг), предусмотренных статьей 162 НК РФ; 2) при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, предусмотренных пунктами 2-4 статьи 155 НК РФ, 3) при удержании налога налоговыми агентами в соответствии со статьей 161 НК РФ; 4) при реализации имущества, приобретенного на стороне и учитываемого с налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 154 НК РФ; 5) при реализации сельскохозяйственной продукции и продуктов ее переработки в соответствии с пунктом 4 статьи 154 НК РФ; 6) при передаче имущественных прав в соответствии с пунктами 2-4 статьи 155 НК РФ; 7) в иных случаях, когда в соответствии с НК РФ сумма налога должна определяться расчетным методом.

Из материалов дела следует, что за период с 01.05.2006 г. по 31.12.2006 г. ООО "Строительный двор" были получены суммы авансовых платежей в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг в размере 40 113 руб. Из оспариваемого решения следует, что к указанной сумме налоговым органом при расчете НДС была применена налоговая ставка в размере 18 процентов.

Вместе с тем, исходя из содержания нормы п. 4 ст. 164 НК РФ указанная сумма авансовых платежей подлежала обложению НДС по расчетной ставке 18/118. Соответственно, размер НДС, подлежащий уплате с суммы авансовых платежей, составляет 6 119 руб. (40 113 руб. х 18/118).

Применение Инспекцией налоговой ставки в размере 18 процентов в отношении остальной суммы выручки правомерно признано арбитражным судом обоснованным.

Согласно подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения и невозможности достоверно на основании первичных документов восстановить данный бухгалтерский учет и учет объектов налогообложения налоговый орган должен определить сумму налога расчетным путем. Аналогичная норма содержится в п. 7 ст. 166 НК РФ. В рассматриваемом случае у налогового органа имелись необходимые и достаточные сведения для определения налоговой базы по НДС на основании данных о самом налогоплательщике (первичные документы, представленные ООО "Строительный двор"); иные обстоятельства, указанные в п. 4 ст. 164 НК РФ, в данном случае отсутствовали.

В связи с чем, положения п. 4 ст. 164 НК РФ, согласно которой налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной пунктом 2 или 3 указанной статьи, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки, в данном случае применению не подлежат.

В 2006 г. заявитель осуществлял предпринимательскую деятельность, полагая, что не является плательщиком НДС, соответственно, реализовывал продукцию и оказывал услуги без включения в цену товара суммы НДС. В материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о выставлении ООО "Строительный двор" покупателям счетов-фактур с выделением сумм НДС отдельной строкой; доказательства того, что в полученной ООО "Строительный двор" выручке от реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) был включен НДС в размере 18%, а также того, что цена товаров (работ, услуг), реализованных заявителем в период с 01.05.2006 г. по 31.12.2006 г., согласованная сторонами сделки, не соответствовала уровню рыночных цен (п. 1 ст. 40 НК РФ).

При таких обстоятельствах, когда в цене товаров (работ, услуг), реализованных заявителем, сумма НДС изначально отсутствовала, Инспекция правомерно рассчитала налоговую базу по НДС в соответствии с положениями п. 1 ст. 154 НК РФ, согласно которому налоговая база при реализации налоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 40 НК РФ, с учетом акцизом (для подакцизных товаров) и без включения в них налога, и правомерно доначислила ООО "Строительный двор" НДС, исчислив налог путем умножения общей выручки, полученной предпринимателем от реализации, и не содержащей в себе НДС, на ставку 18 %, как это предусмотрено ст. 166 НК РФ.

С учетом изложенного, сумма НДС за 2, 3, 4 кварталы 2006 г. составляет 903 752 руб. 50 коп., в том числе: за 2 квартал 2006 г. - 225 205 руб. (1 217 146 х 18%) + 6119 руб. НДС с авансов (40 113 х 18/118), за 3 квартал 2006 г. - 330 435 руб. 54 коп. (1 835 753 руб. х 18%), в решении сумма налога указана в размере 330 437 руб., за 4 квартал 2006 г. - 348 112 руб. (1 933 955 руб. х 18%).

С учетом подтвержденного заявителем права на применение налогового вычета НДС в размере 766 925 руб. 36 коп., суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет за 2, 3, 4 кварталы 2006 г., составляет:

- за 2 квартал 2006 г.: 381 347 руб. 87 коп. (225 205 руб. - 606 552 руб. 87 коп.)

- за 3 квартал 2006 г.: 250 189 руб. 47 коп. (330 435 руб. 50 коп. - 80 246 руб. 03 коп.)

- за 4 квартал 2006 г.: 267 985 руб. 54 коп. (348 112 руб. - 80 126 руб. 46 коп.).

С учетом изложенного суд обоснованно признал неправомерным доначисление Инспекцией суммы НДС в размере 386 681 руб. (в т.ч. 226 307 руб. - за 2 квартал 2006 г., 80 247 руб. 53 коп. - за 3 квартал 2006 г., 80 126 руб. 46 коп. - за 4 квартал 2006 г.) и начисление пеней и штрафных санкций на указанную сумму налога.

Суд первой инстанции, принимая во внимание, что сумма НДС, подлежащая доначислению по результатам проверки, составляет за 2 квартал 2006 г. - 381 347 руб. 87 коп., за 3 квартал 2006 г. - 250 189 руб. 47 коп., за 4 квартал 2006 г. - 267 985 руб. 54 коп., установил, сумма налоговых санкций должна составлять:

1)по п. 1 ст. 122 НК РФ: за 2 квартал 2006 г. не подлежит привлечению в связи с отсутствием налога к уплате; за 3 квартал 2006 г. - не подлежит привлечению к ответственности в связи с наличием переплаты налога в предыдущем налоговом периоде, которая перекрывает сумму налога, заниженного в последующем периоде и подлежащего уплате в тот же бюджет (в соответствии с позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 42 постановления от 28.02.2001 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового Кодекса Российской Федерации"); за 4 квартал 2006 г. - 53 597 руб. (267 985 руб. 54 коп. х 20%);

2) по п. 2 ст. 119 НК РФ: 2 квартал 2006 г. - не подлежит привлечению в связи с отсутствием налога к уплате; 3 квартал 2006 г. - 325 246 руб. ((250 189 руб. 47 коп. х 30 %) + (250 189 руб. 47 коп. х 10 % х 10 месяцев)); 4 квартал 2006 г. - 267 985 руб. ((267 985 руб. 54 коп. х 30 % + (267 985 руб. 54 коп. х 10 % х 7 месяцев)).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что начисление Инспекцией налоговых санкций по п.2 ст. 119, п.1 ст. 122 НК РФ в размерах, превышающих вышеуказанные суммы, является неправомерным.

Арбитражным судом правомерно отклонен довод заявителя о том, что он не подлежит ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ в связи с тем, что налоговая декларации по НДС не подавалась, следовательно, нет основания для исчисления штрафа. Статья 119 НК РФ предусматривает ответственность за непредставление налоговой декларации, размер штрафа исчисляется исходя из суммы налога, который подлежал бы уплате на основе этой декларации.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Томской области от 28.11.2008 года по делу

N А67-4133/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

М.Х. Музыкантова

Судьи

В.А. Журавлева Н.А. Усанина