Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 января 2011 г. N 20АП-5594/2010.

Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 января 2011 г. N 20АП-5594/2010

г. Тула

14 января 2011 г.

Дело N А68-5495/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 января 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Игнашиной Г.Д.,

судей Стахановой В.Н., Полынкиной Н.А.,

по докладу судьи Игнашиной Г.Д.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Принеслик И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Тулатеплосеть"

на решение Арбитражного суда Тульской области

от 03.11.2010 по делу N А68-5495/2010 (судья Андреева Е.В.)

по заявлению ЗАО "Тулатеплосеть"

к Управлению антимонопольной службы по Тульской области,

3-е лицо: ТСЖ "Вильямса 46",

о признании незаконным решения и предписания,

при участии:

от заявителя: Трунова С.С. по доверенности, Хлопенова Е.Л. по доверенности,

от ответчика: Деева С.В. по доверенности, Богданова С.А. по доверенности,

от 3-го лица: не явились, извещены надлежаще,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Тулатеплосеть" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением к Управлению антимонопольной службы по Тульской области (далее - Управление) о признании незаконным и отмене решения и предписания от 02.07.2010.

Решением суда первой инстанции от 03.11.2010 требования удовлетворены частично. Признано недействительными решение и предписание Управления от 02.07.2010 по делу N 64-2/24-2010 в части слов п.3 решения и предписания "выдать технические условия на установку прибора учета горячей воды в соответствии с условиями договора". В удовлетворении остальной части требований отказано.

Общество обжаловало решение суда в апелляционном порядке и просит это решение отменить, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Управление возражало против доводов жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Как установлено судом, 23.03.2010 ТСЖ "Вильямса-46" направило в адрес Общества проект договора на поставку горячей воды в дом, расположенный по адресу: г. Тула, ул. Вильямса, 46.

Пунктом 2.4 договора предусмотрено, что ТСЖ "Вильямса-46" (абонент) обязано установить прибор учета горячей воды, определяющий количество поставленной воды в куб. м, и передать его на учет в теплоснабжающую организацию.

Общество оставило указанный договор без рассмотрения, сославшись на наличие уже заключенного между сторонами договора на поставку тепловой энергии от 18.09.2008 N 3308, который предусматривает поставку тепловой энергии ТСЖ "Вильямса- 46" в Гкал.

21.04.2010 ТСЖ "Вильямса-46" обратилось в Управление с заявлением об ущемлении его прав ЗАО "Тулатеплосеть" путем необоснованного отказа в заключении договора на поставку горячей воды в многоквартирный жилой дом, расположенный по адресу: г. Тула, ул. Вильямса, д. 46.

По результатам рассмотрения данного заявления 02.07.2010 Управлением принято решение, которым Общество признано нарушившим ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части ущемления интересов хозяйствующего субъекта - ТСЖ "Вильямса-46" путем необоснованного отказа в заключении договора на поставку горячей воды в куб. м.

02.07.2010 на основании данного решения Управление в адрес Общества выставило предписание N 2/2281 о прекращении нарушения ч.1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" (далее - Закон) путем заключения договора на поставку горячей воды с ТСЖ "Вильямса-46" в куб. м.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Частично отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно статье 5 Закона доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам; доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Приказом Управления от 06.02.2007 N 7 Общество включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, на товарном рынке - услуги теплоэнергии для коммунальных нужд с долей более 65%.

В силу ч. 1 ст. 10 Закона запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Как следует из материалов дела, 23.03.2010 ТСЖ "Вильямса-46" направило в адрес Общества проект договора на поставку горячей воды в дом, расположенный по адресу: г. Тула, ул. Вильямса, 46.

23.03.2010 ТСЖ "Вильямса-46" направило в адрес Общества проект договора на поставку горячей воды в дом, расположенный по адресу: г. Тула, ул. Вильямса, 46.

Пунктом 2.4 договора предусмотрено, что ТСЖ "Вильямса-46" (абонент) обязано установить прибор учета горячей воды, определяющий количество поставленной воды в куб. м, и передать его на учет в теплоснабжающую организацию.

Общество оставило указанный договор без рассмотрения, сославшись на наличие уже заключенного между сторонами договора на поставку тепловой энергии от 18.09.2008 N 3308, который предусматривает поставку тепловой энергии ТСЖ "Вильямса- 46" в Гкал.

Согласно ст. 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

В соответствии с ч. 3 данной нормы отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 настоящего Кодекса.

Частью 4 ст. 445 ГК РФ определено, что если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Как следует из материалов дела, Общество направило в адрес ТСЖ "Вильямса-46" договор на поставку тепловой энергии N 3308 от 18.09.2008, по условиям которого Общество обязуется поставлять тепловую энергию в горячей воде в многоквартирный жилой дом, расположенный по адресу: г. Тула, ул. Вильямса, 46, в Гкал.

Указанный договор подписан ТСЖ "Вильямса 46" с протоколом разногласий, который Обществом отклонен.

В соответствии со ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно статье 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Статьей 541 ГК РФ установлено, что энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения.

Как установлено судом и сторонами не оспаривается, разногласия по данному договору сторонами не были урегулированы, в суд с соответствующими требованиями ни одна из сторон не обратилась.

В силу абз. 9 п. 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 мая 1997 года N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" в случае непередачи в арбитражный суд в 30-дневный срок оферентом протокола разногласий по условиям, относящимся к существенным условиям договора, договор считается незаключенным.

Таким образом, в связи с отсутствием согласования сторонами существенных условий договор на поставку тепловой энергии N 3308 от 18.09.2008 считается незаключенным.

Довод жалобы о том, что, поскольку фактически условия договора исполнялись сторонами, следовательно, он считается заключенным, противоречит указанной позиции ВАС РФ, вследствие чего во внимание принят быть не может.

С учетом изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что Общество, отказавшись от заключения договора от 23.03.2010, нарушило ст. 10 Закона.

Согласно п. 1ст. 157 ЖК РФ размер платы за коммунальные услуги определяется на основании показаний приборов учета, а при их отсутствии -нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами местного самоуправления. Правила предоставления коммунальных услуг гражданам устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Пунктом 8 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 (далее- Правила), предусмотрено, что условия договора о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении (приеме, сбросе сточных вод), заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить данным Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.

В силу абзаца второго пункта 15 Правил в случае, если исполнителем является товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив либо управляющая организация, расчет размера платы за коммунальные услуги, а также приобретение исполнителем холодной и горячей воды, услуг водоотведения, электрической энергии, газа и тепловой энергии осуществляются по тарифам, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации и используемым для расчета размера платы за коммунальные услуги гражданами.

Согласно п.п. 6,7,47,48 постановления Правительства РФ N 520 "Об основах ценообразования и порядке регулирования тарифов, надбавок и предельных индексов в сфере деятельности организаций коммунального комплекса" к регулируемым тарифам на товары и услуги организаций коммунального комплекса относятся тарифы на горячую воду. Тариф на горячую воду представляет собой ставку платы за потребление горячей воды из расчета платы за 1 куб.метр горячей воды. Тарифы на горячую воду включают в себя стоимость 1 куб.метра холодной воды и расходы на подогрев воды, определяемые как произведение количества тепловой энергии, необходимого для нагрева 1 куб.метра холодной воды до температуры, установленной в соответствии с нормативными правовыми актами, и тарифа на тепловую энергию, установленного в соответствии с Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 26 февраля 2004 г. N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации".

Постановлением администрации г. Тулы от 26.11.2009 N 3770 "Об установлении тарифов на горячую воду" установлены тарифы на горячую воду, реализуемую организациям коммунального комплекса города Тулы, в том числе ЗАО "Тулатеплосеть", на 2010 г. исходя из принципа руб. за куб. м.

Однако, несмотря на принятие данного документа, Общество в 2010 г. продолжало вести расчеты с ТСЖ "Вильямса-46" на основании договора N 3308 от 18.09.2008, исходя из оплаты руб. за Гкал.

Довод Общества о том, что поскольку суд в своем решении указал на то, что между сторонами сложились фактические договорные отношения, это означает заключенность договора от 18.09.2008, не может быть принят во внимание

Как указано выше, стороны не пришли к согласию относительно существенных условий договора, то есть договор не был заключен.

То обстоятельство, что договор фактически исполнялся, не свидетельствует о его заключенности.

Предметом договора является подача тепловой энергии в жилой дом, а Общество занимает доминирующее положение на указанном товарном рынке, то есть ТСЖ "Вильямса 46" вынуждено было исполнять условия договора и, фактически исполняя навязанные ему условия, обратилось в Управление с заявлением о защите своих прав.

Поскольку указанный договор признан судом незаключенным, а подписать договор от 23.03.2010, в котором установлен расчет потребления исходя из полученных куб.м (то есть в соответствии с постановлением администрации г. Тулы от 26.11.2009 N 3770), Общество отказалось, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что указанные действия заявителя не соответствуют ст. 10 Закона.

Несостоятельным является довод жалобы о том, что ущемление интересов ТСЖ, в смысле статьи 10 Закона, возможно только при фактическом ограничении или прекращении поставки горячего водоснабжения.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, данными в п.4 постановления от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

В рассматриваемом случае имело место ущемление интересов ТСЖ, выразившееся в необоснованном отказе Общества в заключении публичного договора.

Довод жалобы о том, что спор между Обществом и ТСЖ "Вильямса 46" возник в ходе согласования условий договора, имеет гражданско-правовой характер и подлежит рассмотрению в судебном порядке, судом отклоняется, так как в данном случае имеется не спор об условиях договора, а отказ заявителя от заключения публичного договора, существенные условия которого соответствуют действующему законодательству.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с решением суда первой инстанции о признании недействительными решения и предписания Управления в части слов п.3 решения и предписания "выдать технические условия на установку прибора учета горячей воды в соответствии с условиями договора".

Основанием для возбуждения дела N 64-2/24-2010 явилось нарушение заявителем антимонопольного законодательства, выразившееся в необоснованном отказе от заключения договора на горячее водоснабжение в куб. метрах ТСЖ "Вильямса-46".

При этом факт отказа в выдачи ТСЖ "Вильямса-46" технических условий на установку прибора учета горячей воды в соответствии с условиями договора не установлен в решении ответчика в качестве нарушения антимонопольного законодательства, в связи с чем требование в части выдать технические условия на установку прибора учета горячей воды, отраженное в п. 3 решения и предписании, является необоснованным.

Таким образом, судом первой инстанции установлены все обстоятельства, имеющие значение для дела, правильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения. Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам ч.4 ст.270 АПК РФ отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не выявлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 03.11.2010 по делу N А68-5495/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Г.Д. Игнашина

Судьи

В.Н. Стаханова Н.А. Полынкина