Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2011 г. N 05АП-376/2011.

Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2011 г. N 05АП-376/2011

г. Владивосток

11 марта 2011 г.

Дело N А24-4661/2010

Резолютивная часть постановления оглашена 03 марта 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 марта 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой

судей: З.Д. Бац, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.С.Барановой

при участии:

от ООО "КамЛот": директор Общества Ляндзберг Д.Р. паспорт, приказ о назначении в должность N 1-к от 22.07.2009; адвокат Паташников А.И. по доверенности от 24.02.2011 сроком действия до 24.02.2012, удостоверение N 679

от Управления внутренних дел по Камчатскому краю - не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "КамЛот"

апелляционное производство N 05АП-376/2011

на решение от 23.12.2010 года судьи Жалудя И.Ю.

по делу N А24-4661/2010 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению Управления внутренних дел по Камчатскому краю

к ООО "КамЛот" (ИНН 4101132096, ОГРН 1094101003864)

о привлечении общества с ограниченной ответственностью "КамЛот" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

УСТАНОВИЛ:

Государственное учреждение Управление внутренних дел по Камчатскому краю (далее - заявитель, УВД по Камчатскому краю) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "КамЛот" (далее - Общество, ООО "КамЛот") к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), ссылаясь на те обстоятельства, что Обществом на территории Камчатского края в игровом клубе, расположенном в г. Петропавловске-Камчатском по ул. Лукашевского, 5, осуществлялась предпринимательская деятельность по проведению и организации азартных игр вне игорной зоны, а также в отсутствие лицензии на осуществление указанного вида деятельности. При этом данная деятельность осуществляется в завуалированной форме под видом покупки товара в Интернет-магазине "WWW.Fine-x.org" с сочетанием игры в добровольном безрисковом рекламно-стимулирующем мероприятии с денежными выигрышами с использованием электронных витрин, подключенных к сети "Интернет".

Решением Арбитражного суда от 23.12.2010года суд привлек общество к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ и назначил ему наказание в виде штрафа в размере 40000руб.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО "КамЛот" обжаловало его в апелляционном порядке.

Как указывает в жалобе общество, ООО "КамЛот" не является организатором азартной игры, не заключает соглашений о выигрышах с посетителями, не устанавливает правил проведения азартных игр, а осуществляет исключительно деятельность по купле-продаже ЭЧП. При этом, электронные витрины произведены лишь в целях эффективного доступа к сети Интернет, данное оборудование не является игровым.

По мнению подателя жалобы, проверка проведена с нарушением Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", протокол об административном правонарушении составлен с нарушением ст.28.5, 28.7 КоАП РФ.

Из апелляционной жалобы следует, что обществом не допущены нарушения Федерального Закона N 244 -ФЗ, поскольку такой вид предпринимательской деятельности как проведение азартных игр им не осуществляется.

На основании изложенного, полагая, что в данном случае отсутствует событие административного правонарушения, общество просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Извещенное надлежащим образом о месте и времени судебного заседания Управление внутренних дел по Камчатскому краю явку представителя в суд не обеспечило. Суд, руководствуясь ст.156 АПК РФ, рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя УВД по Камчатскому краю.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Распоряжением начальника УВД по Камчатскому краю N Рп-59 от 23.09.2010 сотрудникам названного Управления поручено проведение оперативно-розыскных мероприятий: обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности, транспортных средств ООО "Риц", расположенных в г. Петропавловске-Камчатском по ул. Лукашевского, 5.

В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий установлено, что в нарушение требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" в помещении игрового клуба, расположенном в г. Петропавловске-Камчатском по ул. Лукашевского, 5, ООО "КамЛот" осуществлялось проведение азартных игр вне игорной зоны и без специального разрешения с использованием компьютерной техники, подключенной к сети "Интернет".

В помещении в момент проверки была установлена компьютерная техника - электронные витрины, которые подключены к сети "Интернет" (л.д. 23-26).

14.10.2010 административным органом вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, о чем был извещен законный представитель юридического лица (л.д. 58).

По результатам проведенной проверки 03.11.2010 в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении, который в соответствии с положениями главы 25 АПК РФ вместе с заявлением направлен в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении Общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Согласно статье 3 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2008 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 13 Федерального закона N 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Из статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ следует, что азартная игра это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; деятельность по проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с Федеральным законом N 244-ФЗ документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в данной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр. Игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Организатором азартных игр является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

На основании исследования и оценки в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ имеющихся в деле доказательств, суд первой инстанции установил факт осуществления обществом деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без специального разрешения, что образует состав административного правонарушения предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Часть 5 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ, со дня вступления в силу названного Федерального закона 01.07.2009, предусматривает, что выдача новых лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари прекращается, за исключением выдаваемых в соответствии с названным Федеральным законом лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Так, судом установлено, что в нарушение указанных выше требований закона юридическое лицо в игровом клубе по ул. Лукашевского, 5 г.Петропавловска-Камчатского проводило азартные игры с использованием компьютерной техники -электронных витрин.

Материалами дела подтверждается, что 24.03.2010 между ООО "Камелот" и ООО "КамЛот" заключен договор N 1/24, согласно которому ООО "КамЛот" арендует у ООО "Камелот" электронные витрины "Ёрш".

При этом, электронные витрины состоят из корпуса, в котором установлены: монитор, базовая схема, блок питания, также данные витрины дополнительно оснащены торговыми аппаратами (купюроприемники) модели ТА-03, в состав которого входит устройство для приёма денег, бокс для хранения денег, базовая схема. Базовая схема торгового аппарата имеет электронную связь с базовой схемой электронной витрины и использует внешний ЭВМ. Электронная витрина имеет электронную связь с глобальной сетью "Интернет" и внешний ЭВМ имеет связь с названной сетью.

Как следует из материалов административного дела, установлено в ходе проверки, клиент, посетивший клуб ООО "КамЛот" по ул. Лукашевского, 5 в г. Петропавловске-Камчатском, на мониторе выбранной им одной из 38 электронных витрин видит рекламу товара Интернет-магазина "WWW.Fine-x.org". В случае, если у посетителя возникает желание приобрести выбранный им товар, он вносит денежную наличность в торговый аппарат (купюроприемник), встроенный в электронную витрину посредством работы внешнего ЭВМ, получает свой товар в электронном виде - в виде электронной ссылки. Все товары вышеуказанного интернет-магазина являются результатом интеллектуальной собственности в электронном виде (например: электронный текст сказки, анекдота, рассказа и т.д.) В случае, если посетитель внес денежные средства в купюроприемник электронной витрины и не желает приобретать какой-либо товар, он получает право участвовать в добровольном безрисковом рекламно-стимулирующем мероприятии. Клиент нажимает кнопку "Старт", расположенной на кнопочной панели электронной витрины, на экране появляется игра. Количество игровых баллов (ЭЧП - электронных чеков на предъявителя) соответствует внесенным клиентом в купюроприемник денежных средств из расчета один балл=1 рублю.

После окончания сеанса игры, в случае положительного баланса игровых баллов (ЭЧП), посетитель клуба имеет право распорядиться ими по своему усмотрению, в частности, продать ООО "КамЛот". ООО "КамЛот", как агент платежной системы, имеет право приобрести данные ЭЧП за наличные деньги с удержанием комиссии в размере 2%. В связи с этим, клиенту оператором ООО "КамЛот" выписывается квитанция свободного образца, после предъявления которой кассиру ООО "КамЛот" клиенту оплачивается денежные средства за проданные им игровые баллы (ЭЧП).

Условиями добровольного безрискового рекламно-стимулирующего мероприятия прямо предусмотрено предоставление посетителям клуба возможности игры на электронных витринах, при этом возможным последствием этой игры является выигрыш участником баллов, за которые участнику может быть выплачена сумма выигрыша в денежном эквиваленте.

На основании изложенного выше суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что под видом покупки товара в Интернет-магазине "WWW.Fine-x.org" с сочетанием игры в добровольном безрисковом рекламно-стимулирующем мероприятии юридическим лицом ООО "КамЛот" в завуалированной форме на территории г. Петропавловска-Камчатского осуществлялась предпринимательская деятельность без специального разрешения организация и проведение азартных игр вне игорной зоны.

Факт совершения административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, подтверждается материалами дела, в том числе протоколом об административном правонарушении ЮЛ N 001172 от 03.11.2010, рапортом инспектора ЦБППР и ИАЗ УВД по Камчатскому краю от 21.10.2010, актом проверочной закупки от 23.09.2010, актом обследования от 23.09.2010, протоколом изъятия от 24.09.2010, актом опечатывания от 24.09.2010 (л.д. 12-15, 17, 22, 23-26, 27-38, 50).

Установленный факт нарушения обществом административного законодательства подтверждается также имеющимися в деле пояснениями директора ООО "КамЛот" Ляндзберг Д.Р., кассира ООО "КамЛот" Цыпак Е.А., посетителей Интернет клуба Симоновой А.В., Морозовой С.А., Нестеревой Д.Н., Лавриновой А.А.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда о доказанности факта осуществления Обществом без выданного в установленном порядке специального разрешения деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, следовательно, событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ является установленным.

Коллегия отклоняет довод апелляционной жалобы о незаконном проведении административным органом проверки в отношении ООО "КамЛот", как несостоятельный.

Так, из материалов дела следует, что факт совершения административного правонарушения по настоящему делу обнаружен во время проведения проверки ООО "Риц".

Поводами к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, являются поводы, указанные в части 1 статьи 28.1 названного Кодекса, в том числе непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения. В данном случае таким поводом послужили установленные в ходе проверки нарушения ООО "КамЛот" административного законодательства.

При этом, в рассматриваемом случае оперативные мероприятия в отношении общества проведены именно тем органом, который действует в рамках Федерального Закона "Об оперативно-розыскной деятельности", то есть в рамках предоставленных ему полномочий.

В силу положений ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина общества в совершении правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, также является доказанной, поскольку материалы дела свидетельствуют об отсутствии доказательств принятия обществом всех зависящих от него мер к соблюдению законодательства Российской Федерации.

Нарушений норм КоАП РФ при производстве по делу судом не установлено, равно, как и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении. К моменту рассмотрения дела срок давности привлечения к административной ответственности не истек.

Таким образом, поскольку материалами дела подтверждается факт нарушения Обществом условий лицензирования, а также Федерального закона Российской Федерации N 244-ФЗ от 29.12.2009 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", судом первой инстанции правомерно удовлетворено заявление УВД по Камчатскому краю о привлечении Общества к административной ответственности.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 23.12.2010года по делу N А24-4661/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

О.Ю. Еремеева

Судьи

З.Д. Бац Т.А. Солохина