Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2010 г. N 18АП-4916/2010.

Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2010 г. N 18АП-4916/2010

г. Челябинск

N 18АП-4916/2010

16 июля 2010 г.

Дело N А47-9249/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 июля 2010 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ивановой Н.А.,

судей Кузнецова Ю.А., Малышева М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ермолиной Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области

на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 29.03.2010

по делу N А47-9249/2008 (судья Шабанова Т.В.),

при участии:

от открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Волги" в лице филиала "Оренбургэнерго" - Садчиковой Е.А. (доверенность от 27.02.2010 NД/10-163),

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Волги" в лице филиала "Оренбургэнерго" (далее - налогоплательщик, общество, заявитель, ОАО "МРСК Волги") обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области (далее - инспекция, налоговый орган) N 1449 от 12.09.2008 об отказе в привлечении к налоговой ответственности в части пунктов 2, 3, 3.1, и 3.2.

Открытое акционерное общество "Оренбургэнерго" (далее - ОАО "Оренбургэнерго") 01.04.2008 реорганизовано в форме присоединения к ОАО "МРСК Волги".

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, в дело привлечены Департамент Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов, открытое акционерное общество "Оренбургэнергосбыт", Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области, Межрегиональная инспекция Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 4.

Решением суда от 29.03.2010 заявленные требования удовлетворены, решение налогового органа N 1449 от 12.09.2008 признано недействительным в оспариваемой части.

В апелляционной жалобе налоговый орган просил решение суда отменить, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

По мнению налогового органа, вывод суда первой инстанции о правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) по расходам на оплату технологических потерь, возникающих при транспортировке электроэнергии, является неправильным. Инспекция, считает, что условия для применения налоговых вычетов на сумму 6 056 119 руб., установленные ст.ст. 146, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) заявителем не выполнены, поскольку оплаченные потери (превышение плановых потерь над фактическими) отсутствуют, то нет и объекта налогообложения, а приобретенный товар невозможно принять к учету и использовать в облагаемой НДС деятельности. В связи с чем у налогоплательщика отсутствует законное право на налоговый вычет по НДС.

Также инспекция указала на то, что налогоплательщиком не соблюден порядок оплаты потерь электрической энергии, установленный действующим законодательством, поскольку в тариф на электрическую энергию для компенсации потерь в сетях ОАО "Оренбургэнерго" уже была включена ставка перекрестного субсидирования. Общество купило разницу между плановыми и фактическими потерями электроэнергии, не имеющую материального выражения по повышенной цене, установленной Департаментом по ценам и регулированию тарифов Оренбургской области (далее - Департамент) для случая, когда фактические потери оказались ниже нормативно установленных.

Инспекция полагает, что судом первой инстанции не учтено то обстоятельство, что разница между фактическими и нормативными потерями электроэнергии остается в распоряжении сетевой организации - ОАО "Оренбургэнерго", то есть не может быть ему отпущена, а соответственно отсутствует и обязанность по оплате потерь сбытовой организации - открытому акционерному обществу "Оренбургэнергосбыт" (далее - ОАО "Оренбургэнергосбыт").

Кроме того, налоговый орган обращает внимание на то, что в акте приема-передачи электрической энергии от ОАО "Оренбургэнергосбыт" к заявителю, обязательно должно быть указано количественное отклонение фактических потерь от плановых, поскольку в его отсутствие не возможен расчет стоимостного выражения потерь. Это свидетельствует, по мнению инспекции, о том, что фактически электроэнергия в объеме фактических потерь не принята на учет в количественном выражении в рассматриваемом периоде, что подтверждает вывод о том, что потери не понесены, объект налогообложения отсутствует.

Наряду с изложенным, налоговый орган считает необоснованным включение в налоговый вычет суммы фактических потерь в сетях смежной сетевой организации закрытого акционерного общества "Оренбургсельэнергосеть" (далее - ЗАО "Оренбургсельэнергосеть"), не принадлежащих налогоплательщику.

Третьим лицом Межрегиональной инспекцией федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (далее - Межрегиональная инспекция) представлен отзыв, в котором поддержаны доводы апелляционной жалобы. По мнению Межрегиональной инспекции, действующее законодательство предусматривает обязанность оплатить только стоимость фактических потерь, превышающих стоимость потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию. Кроме того, сумма отклонений фактических потерь от плановых не имеет материального содержания и не признается объектом налогообложения в соответствии со ст. 146 НК РФ.

В представленном отзыве налогоплательщик отклонил доводы апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным, просил апелляционною жалобу оставить без удовлетворения.

В числе прочего, общество указало на то, что имеется установленный Департаментом по ценам и регулированию тарифов по Оренбургской области тариф на приобретение электроэнергии в целях компенсации потерь в сетях заявителя. Указанный тариф составляет 3061,64 рублей/МВТч и состоит из четырех составляющих: тарифа покупки электроэнергии на оптовом рынке, тарифа на услуги организации функционирования торговой системы оптового рынка электрической энергии, платы за услуги ОАО РАО "ЕЭС России", ставки возврата перекрестного субсидирования. При этом величина перекрестного субсидирования установлена экспертным заключением Департаментом по ценам и регулированию тарифов по Оренбургской области. Такая схема взаиморасчетов, обязательна для общества и установлена Департаментом в приказе N 12.1 от 27.12.2006 "Об утверждении тарифов на услуги по передаче электрической энергии по сетям ОАО "Оренбургэнерго", в протоколе заседания коллегии Департамента N 34 от 27.12.2006 и в Экспертном заключении. Расчеты с ОАО "Оренбургэнергосбыт" за покупку электроэнергии в целях компенсации потерь в сетях заявителя произведено в строгом соответствии с указанным порядком, нарушений положений обязательного регулирования плательщиком не допущено. Материальное выражение затрат присутствует в виде объема фактических потерь, купленного по установленной цене. Полномочия Департамента по установлению методики и порядка компенсации потерь электроэнергии определены рядом актов федерального и регионального законодательства, в связи с чем применение соответствующей методики ОАО "Оренбургэнерго" и ОАО "Оренбургэнергосбыт" является обязательным.

Кроме того, заявитель сослался на то, что установленной Департаментом методикой была предусмотрена оплата потерь не только в собственных сетях, но и в сетях смежной сетевой организации ЗАО "Оренбургсельэнергосеть" по установленному тарифу 3061,64 рублей/МВТч, а также обязанность продать (передать) потери смежной сетевой организации ЗАО "Оренбургсельэнергосеть" по цене 631,914 рублей/МВТч, что и было сделано обществом.

По мнению заявителя, определяя объем фактических потерь в сетях смежной сетевой организации, налоговый орган использует документально не подтвержденные данные, расчет инспекции не обоснован.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание представители инспекции и третьих лиц не явились. С учетом мнения заявителя в соответствии со статьями 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившихся лиц.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность оспариваемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ОАО "Оренбургэнерго" (исполнитель) и ОАО "Оренбургэнергосбыт" (поставщик энергии, заказчик) заключен договор на передачу электрической энергии от 01.01.2007 N 100821, по условиям которого заявитель обязуется оказать ОАО "Оренбургэнергосбыт" услуги по передаче электрической энергии через электрические сети, принадлежащие исполнителю (п. 2.1).

Заказчик обязуется по заявке исполнителя приобретать электроэнергию для компенсации потерь, а исполнитель оплачивать указанные объемы электроэнергии на условиях настоящего договора (п. 2.2).

Исполнитель оплачивает стоимость электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в сетях, с учетом установленных тарифов путем перечисления денежных средств на расчетный счет заказчика (п. 5.3).

Экспертным заключением департамента Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов определены тарифы и порядок оплаты потерь - в случае снижения фактических потерь над размером, учтенным при формировании тарифов ОАО "Оренбургэнерго" (плательщик) возвращает ОАО "Оренбургэнергосбыт" величину перекрестного субсидирования, определяемую путем умножения ставки возврата перекрестного сибсидирования 2429,726 рублей/МВтч на разницу между фактическим объемом электроэнергии, приобретаемым в целях компенсации потерь и объемом учтенным при регулировании тарифов.

Продавцом энергии ОАО "Оренбургэнергосбыт" налогоплательщику направлена счет-фактура N 90036474 от 31.05.2007 на сумму 219 595 572 руб. 17 коп., в том числе НДС 33 497 629 руб. 65 коп. об оплате энергии в объеме фактических потерь за май 2007 года, составлен акт приема - передачи электрической энергии от 31.05.2007.

В соответствии с актом приема-передачи электрической энергии от 31.05.2007 фактические потери включают в себя:

- потери по утвержденному тарифу в сумме 169 202 463 руб. 92 коп., в том числе НДС 25 810 545 руб.;

- потери по свободной цене в сумме 23 747 691,81 рублей, в том числе НДС 3 622 529 руб.;

- отклонение фактических потерь от плановых, учтенных при регулировании тарифов в сумме 33 072 196 руб. 84 коп., в том числе НДС 5 044 911 руб.

Обществом 31.03.2008 была представлена в налоговый орган уточненная декларация по НДС за май 2007 года, по результатам камеральной налоговой проверки которой составлен акт от 10.07.2008 N 12-34/147 (т.1, л.д.50-60).

В ходе проверки установлено завышение налоговых вычетов по НДС по счету-фактуре N 90036474 от 31.05.2007, выставленному ОАО "Оренбургэнергосбыт" при приобретении электроэнергии в объеме фактических потерь за май 2007 г. в части превышения нормативных потерь электроэнергии над фактическими в размере 5 044 911 руб. и фактических потерь по сетям, не принадлежащим ОАО "Оренбургэнерго" в размере 1 226 499 руб.

По результатам проверки инспекция вынесла решение от 12.09.2008 N 1449 об отказе в привлечении к налоговой ответственности, которым налогоплательщику предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 6 056 119 руб. (т.1, л.д. 35-49).

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что обществом соблюдены все условия для применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за май 2007 г. Примененные заявителем методики оплаты потерь и тарифы были установлены Департаментом по ценам и регулированию тарифов по Оренбургской области и являлись обязательными для общества.

Указанный вывод суда первой инстанции является верным.

Согласно п. 3 ст. 32 Федерального закона "Об электроэнергетике" величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

Данная норма включена в договор между сторонами (п. 5.3 договора).

Стороны в силу ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п.п.1, 50, 51 Постановления Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг" сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке. Размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Согласно п. 120 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются территориальными сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам.

В соответствии с требованиями данных норм в договор заявителя с поставщиком электроэнергии ОАО "Оренбургэнергосбыт на оказание услуг по передаче были включены условия о приобретении обществом объема электроэнергии в целях компенсации потерь и оплате его стоимости с учетом установленных тарифов путем перечисления денежных средств на расчетный счет заказчика (п.п. 2.2, 3.3.15, п. 5 договора).

Приложением N 9 к договору установлен регламент расчета стоимости электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в сетях (т.1, л.д. 107-111), согласно которого регулируемая цена потерь определяется на основании регулируемого тарифа, установленного органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов.

Соответствующий тариф был установлен Департаментом по ценам и регулированию тарифов по Оренбургской области приказом от 27.12.2006 N 12.1 и протоколом от 27.12.2006 N 34, составленным на основании экспертного заключения по расчетам размера платы за услуги по передаче электрической энергии по сетям ОАО "Оренбургэнерго" на 2007 год.

Указанными документами были определены тарифы и порядок оплаты потерь, в частности помимо тарифов на оплату фактических потерь было установлено, что, в случае снижения фактических потерь над размером, учтенным при формировании тарифов ОАО "Оренбургэнерго" (плательщик) возвращает ОАО "Оренбургэнергосбыт" величину перекрестного субсидирования, определяемую путем умножения ставки возврата перекрестного сибсидирования 2429,726 рублей/МВтч на разницу между фактическим объемом электроэнергии, приобретаемым в целях компенсации потерь и объемом, учтенным при регулировании тарифов. Кроме того экспертным заключением была установлена обязанность заявителя оплачивать потери электроэнергии и в смежных сетях ООО "Сельэнергосеть".

Подлежит отклонению довод инспекции о необязательности для общества тарифов, установленных органом государственной власти субъекта Российской Федерации.

Так ст. 5 Федерального закона от 14.04.1995 N 141-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" установлено, что федеральные органы исполнительной власти утверждают правила государственного регулирования и применения тарифов на электрическую энергию.

Указом Губернатора Оренбургской области от 16.12.2005 N 141-ук определены основные задачи деятельности Департамента по ценам и регулированию тарифов по Оренбургской области, в том числе государственное регулирование тарифов на электрическую энергию в соответствии с действующим законодательством. При исполнении своих полномочий вышеуказанный орган осуществляет утверждение методики и порядка компенсации потерь электрической энергии в сетях.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что применение методики расчета стоимости электроэнергии, приобретаемой сетевой организацией в целях компенсации потерь электроэнергии, является для заявителя обязательной и, в связи с этим ее использование не может служить препятствием для получения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость.

Как следует из материалов дела и не оспаривается налоговым органом расчеты с ОАО "Оренбургэнергосбыт" были произведены в строгом соответствии с установленными договором и ведомственными нормативными актами.

Указанные взаимоотношения осуществлены в рамках сделки купли-продажи электроэнергии в целях компенсации потерь электроэнергии по регулируемым тарифам, установленным Департаментом по ценам и регулированию тарифов по Оренбургской области, в пределах предоставленной компетенции и в соответствии с требованиями законодательства.

В силу п.13 ст. 40 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) по государственным регулируемым ценам (тарифам), установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, для целей налогообложения принимаются указанные цены (тарифы).

В соответствии с п. 1, 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п. 3, 6 - 8 ст. 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено ст. 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Налоговым органом не представлено доказательств того, что объем энергии, указанный в счете-фактуре и акте не был представлен плательщику, имеется надлежаще оформленный счет-фактура, оплата которого под сомнение не ставится. Все действия плательщика осуществлены в рамках заключенного договора, одобрены органом ценообразования. При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, учитывая обязательность для сетевой организации положений договора, а также методик расчетов и регулируемых тарифов, установленных полномочным органом власти субъекта Российской Федерации, считает необоснованным отказ налогового органа в принятии вычета в отношении лишь одной составляющей тарифа на компенсацию потерь электроэнергии - величины перекрестного субсидирования и не видит оснований для отказа в налоговом вычете, поскольку особенности налогооблагаемой операции обусловлены особенностями расчетов между участниками рынка электроэнергии, проведения не прямых расчетов, а перекрестного субсидирования.

Также подлежат отклонению доводы инспекции о неправомерности оплаты заявителем потерь, понесенных в смежных сетях, не принадлежащих обществу, поскольку экспертным заключением Департамента по ценам и регулированию тарифов по Оренбургской области установлена обязанность заявителя оплачивать потери электроэнергии и в смежных сетях ООО "Сельэнергосеть".

Таким образом, вывод суда первой инстанции об отсутствии у налогового органа оснований к отказу обществу в вычете части предъявленного налога является обоснованным.

Принимая во внимание изложенное суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционных жалоб, отмены (изменения) обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 29.03.2010 по делу N А47-9249/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайтах Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru либо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по адресу http://rad.arbitr.ru.

Председательствующий судья

Н.А. Иванова

Судьи

Ю.А. Кузнецов М.Б. Малышев