Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2011 г. N 05АП-7097/2010.

Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2011 г. N 05АП-7097/2010

г. Владивосток

Дело

11 февраля 2011 г.

N А24-4168/2010

Резолютивная часть постановления оглашена 08 февраля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 февраля 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой

судей: Г.А. Симоновой, З.Д. Бац

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Е.В. Жариковой

при участии:

лица, участвующие в деле, не явились, извещены надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Рулез"

апелляционное производство N 05АП-7097/2010

на решение от 03.11.2010

судьи И.Ю. Жалудя

по делу N А24-4168/2010 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению Управления внутренних дел по г. Петропавловску-Камчатскому

к ООО "Рулез" (ИНН 4101133759, ОГРН 1094101005426)

о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Государственное учреждение Управление внутренних дел по городу Петропавловску-Камчатскому (далее - заявитель, УВД по городу Петропавловску-Камчатскому, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Рулез" (далее - ООО "Рулез", общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 03.11.2010 заявленные требования удовлетворены. Суд пришел к выводу о доказанности УВД г. Петропавловска-Камчатского факта осуществления обществом без выданного в установленном порядке специального разрешения деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, за что предусмотрена административная ответственность по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 03.11.2010, ООО "Рулез" просит его отменить как незаконное и необоснованное. Общество ссылается на то, что возможность игры на игровом оборудовании прямо предусмотрена условиями стимулирующей лотереи. Также заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что суд в нарушение пункта 6 статьи 205 АПК РФ, части 1 статьи 26.1 КоАП РФ не выяснены время и место события правонарушения.

УВД по г. Петропавловску-Камчатскому, ООО "Рулез", надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не явились. УВД по г. Петропавловску-Камчатскому письменный отзыв на апелляционную жалобу общества в порядке статьи 262 АПК РФ не представило.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ коллегия рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

07.09.2010 на основании заявления Алиевой Н.М. по факту проведения азартных игр на игровых автоматах в баре "Фрегат" по ул. Океанской, 69/1 в г. Петропавловске-Камчатском сотрудниками УВД по г. Петропавловску-Камчатскому проведена проверка соблюдения требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В ходе проверки установлено, что клубе "ЭкспоГейм", принадлежащем ООО "Рулез", расположенном по адресу: г. Петропавловск-Камчатский, ул. Океанская, 69/1, в нарушение требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" осуществлялась организация и проведение азартных игр вне игорной зоны и без специального разрешения под видом проведения стимулирующей лотереи "Points", о чем в прядке статьи 27.8 КоАП РФ составлен протокол осмотра от 07.09.2010. В помещении принадлежащего обществу клуба в момент проверки было установлено 26 развлекательных автоматов, находящихся во включенном в сеть состоянии, подготовленных к работе.

Протоколом об аресте товаров и иных вещей от 07.09.2010 (л.д. 19) административным органом произведен арест указанных 26-ти развлекательных аппаратов, принятых на хранение Герцман Т.А. (л.д. 24).

03.09.2010 административным органом вынесено определение о возбуждении в отношении ООО "Рулез" дела об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ и проведении административного расследования.

12.10.2010 УВД по г. Петропавловску-Камчатскому составлен в отношении ООО "Рулез" протокол об административном правонарушении N 001150/276 по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ. При составлении протокола присутствовал законный представитель юридического лица - генеральный директор Степанов А.В. Копия протокола об административном право нарушении N 001150/276 вручена ему лично под роспись.

В порядке статьи 23.1 КоАП РФ административным органом заявление и материалы дела об административным правонарушении в отношении ООО "Рулез" направлены в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении к административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), признается административным правонарушением.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" указанным Федеральным законом определяются правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и устанавливаются ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Из статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; деятельность по проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в данной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование) используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу требований статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Статьей 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ установлено, что имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 этого Закона, частью 2 статьи 16, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 без получения предусмотренного данном Законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные частью 2 статьи 15 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

В силу части 2 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ Камчатский край не является игорной зоной.

Поскольку действующим законодательством введено ограничение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне отведенных федеральным законодательством игорных зонах, на основании положений статей 3, 4, 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ для осуществления такой деятельности после 01.07.2009 требуется соответствующее разрешение.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), признается в соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ административным правонарушением и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

ООО "Рулиз" считает, что в отношении осуществляемой им спорной деятельности получения разрешения не требовалось, поскольку им ведется деятельность не по проведению азартных игр, а по проведению стимулирующей лотереи.

Коллегия не может согласиться с данным доводом заявителя в силу следующего:

Статьей 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" определено, что лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник) получает право на выигрыш, если будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным, предусмотренным условиями договора, способом. Розыгрыш призового фонда - это процедура, которая проводится с использованием лотерейного оборудования и основана на принципе случайного определения выигрышей. Под лотерейным оборудованием понимается оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Материалами дела установлено, что ООО "Рулез" является оператором по проведению Всероссийской стимулирующей лотереи "Points", согласно договору N АА 00005683 от 15.08.2010, организатором которой является ООО "ЭкспоГейм".

В соответствии с условиями проведения стимулирующей лотереи "Points" (приложение N 1 к уведомлению о проведении лотереи N 15/07-10 от 15.07.2010), утвержденными организатором лотереи ООО "ЭкспоГейм" в лице генерального директора Ляховского М.Н., для того, чтобы стать участником лотереи лицу необходимо приобрести услугу - сеанс игры на развлекательном оборудовании - аттракционах стимуляторах ЭкспоГейм на определенную сумму. По истечении сеанса игры, оплаченного участником, организатор лотереи выдает один или несколько билетов бестиражной стимулирующей лотереи "Points", под скретч-слоем которого находится информация о выигрыше в денежном эквиваленте или об отсутствии выигрыша. Количество выданных билетов зависит от количества оставшихся у клиентов очков к концу сеанса игры.

Таким образом, условиями стимулирующей лотереи прямо предусмотрено предоставление участникам лотереи возможности игры на игровом оборудовании, при этом возможным последствием этой игры является выигрыш участником баллов, за которые участнику может быть выплачена сумма выигрыша в денежном эквиваленте, что следует и из поученных сотрудниками УВД по г. Петропавловску-Камчатскому в ходе проверки объяснений реальных участников данной игры Каработорва А.А., Яковлева В.М., Харьяновой Л.А. (л.д. 20-22), объяснения оператора клуба "ЭкспоГейм" Холдаровой М.С. (л.д. 23).

Из материалов дела (договор аренды оборудования от 10.01.2010, акт приема-передачи) (л.д. 61-63, 64-67) также следует, что спорные автоматы являются "развлекательными автоматами", подключены и находятся в рабочем состоянии (протокол осмотра от 07.09.2010 - л.д. 18).

При изложенных обстоятельствах коллегия соглашается с выводом суда о том, что игровое оборудование используется в клубе "ЭкспоГейм" для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования без участия организатора азартных игр или его работников.

Поскольку в результате игры на автомате возможно получение выигрыша, который определяется без участия организатора либо оператора, случайным образом, игрок заинтересован в получении денежного выигрыша по результатам игры на оборудовании, следовательно, имеются признаки азартной игры.

С учетом изложенного коллегия считает, что суд обоснованно пришел к правильному выводу о доказанности УВД по г. Петропавловску-Камчатскому факта осуществления обществом без выданного в установленном порядке специального разрешения деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, и, соответственно, о наличии в его действиях состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Событие правонарушения и место его совершения подтверждаются материалами дела об административном правонарушении.

Вина общества выразилась в том, что, вступая в правоотношения в области лицензирования, оно обязано было соблюсти ту степень заботливости и осмотрительности, которая необходима для строгого соблюдения требований законодательства в области игорного бизнеса.

Порядок и срок привлечения ООО "Рулез" к административной ответственности коллегией проверены, нарушений не установлено. Обстоятельств, смягчающих административную ответственность общества, не имеется.

При этом санкция части 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусматривает наложение на юридическое лицо штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с частью 2 статьи 3.3 КоАП РФ конфискация орудия совершения или предмета административного право нарушения может устанавливаться и применяться в качестве как основного, так и дополнительного административного наказания.

Поскольку решениями Арбитражного суда Камчатского края от 03.02.2010 по делу N А24-47/2010 и от 04.02.2010 по делу N А24-48/2010, оставленными без изменения постановлениями Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2010 и постановлениями Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 13.07.2010 и 21.07.2010 соответственно, ООО "Рулез" уже привлекалось к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа без конфискации, по которым не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 КоАП РФ, то в данном случае в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ имеет место повторное совершение однородного административного правонарушения, что является обстоятельством, отягчающим административную ответственность.

В связи с этим судом обоснованно, с учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации в Постановлении от 14.05.1999 N 8-П, определено юридическому лицу наказание в размере, предусмотренном санкцией части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, что составило 40 000 рублей штрафа с конфискацией 26-ти арестованных по протоколу от 07.09.2010 развлекательных автоматов и ключей от них с целью предупреждения совершения обществом новых правонарушений.

Довод общества в апелляционной жалобе о том, что ООО "Рулез" не было извещено о рассмотрении дела в суде первой инстанции, коллегией проверен и отклоняется в силу следующего:

Определением суда от 18.10.2010 рассмотрение заявления УВД по г. Петропавловску-Камчатскому о привлечении ООО "Рулез" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ назначено в предварительное судебное заседание 01.11.2010 на 11 часов 00 минут. В материалах дела имеется переданная судом первой инстанции телефонограмма от 28.10.2010 (л.д. 135) о назначении настоящего дела к рассмотрению в предварительном судебном заседании 01.11.2010 в 11 часов 00 минут в помещении арбитражного суда, а также указано, что при надлежащем извещении лиц, участвующих в деле, о времени и месте проведения предварительного судебного заседания и отсутствии возражений дело может быть рассмотрено по существу в судебном заседании 01.11.2010 в 11 часов 15 минут. Указанная телефонограмма получена лично 28.10.2010 генеральным директором общества Степановым А.В. Доказательств того, что указанный в телефонограмме телефон обществу или его генеральному директору как законному представителю не принадлежит, заявителем апелляционной жалобы не представлено. Таким образом, о времени и месте предварительного судебного заседания по делу, назначенного на 01.11.2010, ответчик был извещен надлежащим образом в порядке пункта 6 части 4 статьи 122 АПК РФ, с учетом части 3 статьи 122 АПК РФ и о его отложении не заявил.

В соответствии с частью 4 статьи 137 АПК РФ, если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, либо лица, участвующие в деле, отсутствуют в предварительном судебном заседании, но они извещены о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия и ими не были заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие, суд вправе завершить предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции, за исключением случая, если в соответствии с настоящим Кодексом требуется коллегиальное рассмотрение данного дела.

Поскольку к предварительному судебному заседанию 01.11.2010, в которое ответчик не явился, суд располагал доказательствами его извещения о времени и месте предварительного судебного заседания, и об отложении дела слушанием ответчик не заявлял, а также учитывая явку в заседание представителя административного органа, суд первой инстанции правомерно, руководствуясь статьей 137 АПК РФ, перешел 01.11.2010 из предварительного в судебное заседание, закончившееся вынесением решения суда по существу спора.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене решения суда в порядке части 4 статьи 270 АПК РФ, а также нарушения или неправильного применения норм процессуального права, приведших к принятию неправильного решения, коллегией не установлено.

На основании вышеизложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Руководствуясь частью 4.1 статьи 206, статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 03.11.2010 по делу N А24-4168/2010 Арбитражного суда Камчатского края оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий:

О.Ю. Еремеева

Судьи

Г.А. Симонова З.Д. Бац