Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 13 января 2011 г. N 03АП-5173/2010.

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 13 января 2011 г. N 03АП-5173/2010

А33-8365/2010

"13" января 2011 г.

Дело N г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена "29" декабря 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен "13" января 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хасановой И.А.,

судей: Гуровой Т.С., Петровской О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шкреба К.В.,

при участии:

от ООО "Мобилфон" (третьего лица): Конгарова А.О. - представителя по доверенности от 15.05.2010,

от ЗАО "Енисейтелеком" (ответчика): Мисуной Т.А. - представителя по доверенности N 56 от 23.03.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца - закрытого акционерного общества " Радио Рекордс"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "11" октября 2010 года по делу N А33-8365/2010, принятое судьей Мельниковой Л.В.,

установил:

закрытое акционерное общество "Радио Рекорд" ( далее - истец, ЗАО "Радио Рекордс", ОГРН 1037811021830, ИНН7805033690) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к закрытому акционерному обществу "Енисейтелеком" (далее - ответчик, ЗАО "Енисейтелеком" ИНН 2466059010, ОГРН 1032402940052) (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о взыскании компенсации в размере 500 000 рублей за использование произведения (объекта авторского права), записи исполнения (объекта смежного права) и фонограммы, входящих в трек "Oda Rmx Two", согласно статьям 1252, 1301, 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Определением от 06.07.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Мобилфон" (далее - третье лицо, ООО "Мобилфон").

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 11 октября 2010 года в иске отказано.

Не согласившись с данным судебным актом истец обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Красноярского края от 11 октября 2010 года отменить, принять по делу новый судебный акт

В апелляционной жалобе истец ссылается на то что, поскольку ответчик представил в суд дополнительное соглашение N 2 к договору спустя три месяца, то имеются все основания полагать, что оно является сфальсифицированным. Суд необоснованно отклонил ходатайство истца о фальсификации доказательств. Выяснение фактического времени возникновения дополнительного соглашения N 2 к договору на передачу смежных прав N 36-04/3429 от 01.07.2007 - имеет принципиальное значение, поскольку в случае если дополнительное соглашение заключено не 01.06.2009 , а в период между 03 сентября и 10 сентября, то оно не может уполномочивать ответчика на использование "произведений" и "записей исполнений" задним числом, так как на момент его фактического заключения ООО Мобилфон" уже не обладало соответствующими правами. Поскольку расчеты между сторонами производились как расчеты за использование "фонограмм", то дополнительное соглашение в случае его заключения после факта нарушения не могло распространять свое действие на предшествующие отношения сторон.

Кроме этого заявитель апелляционной жалобы указывает на то что, суд не обратил внимание на подход, указанный в пункте 2 информационного письма Высшего Арбитражного апелляционного суда N 122 от 13.12.2007, в соответствии с которым соответствующий способ использования считается осуществленным не с момента наступления результата использования, а с момента, когда соответствующим лицом предприняты меры, направленные на использование. Таким образом, использование объектов исключительных прав истца в качестве рингбэктора (средства замены стандартного сигнала посыла вызова), а также путем доведения до всеобщего сведения (неразрывно связанного с использованием в качестве рингбэктона) - должно считаться осуществленным с момента предложения к продаже экземпляров фонограмм, в случае использования путем распространения). Факт наличия на сайте ответчика такого предложения - подтверждается имеющимся в деле нотариальным протоколом осмотра письменных доказательств.

Ответчик и третье лицо в отзывах на апелляционную жалобу просят решение Арбитражного суда Красноярского края от 11 октября 2010 года оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба принята к производству Третьего арбитражного апелляционного суда, рассмотрение жалобы назначено на 29 декабря 2010 года.

Истец, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился, явку своих представителей не обеспечил.

На основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствии представителей истца.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства дела

29.03.2008 между Любомировым Романом Александровичем (правоприобретатель) и творческим коллективом "Т9" в лице Ивановой Марины Игоревны, Солдатова Владимира Владимировича, Зуева Максима Владимировича (правообладатели) подписан договор об уступке исключительных прав.

В соответствии с разделом 1 договора правообладатели в полном объеме передают правоприобретателю исключительное смежное право на фонограммы, указанные в приложении N 1 к договору, исключительное смежное право на исполнения, зафиксированные в указанных в приложении N 1 фонограммах, а так же исключительное авторское право на использование произведений, объективированных (выраженных) в указанных в приложении N 1 фонограммах.

Согласно пункту 2.1. договора объектами договора являются произведения и объективирующие их в форме аудиозаписи фонограммы, перечисленные в приложении N 1 (кроме "Ода нашей Любви (Вдох-Выдох)") и размещенные на материальном носителе, являющемся приложением N 2 к договору, а так же исполнения, зафиксированные в указанных фонограммах.

В соответствии с пунктом 3.1. договора правообладатели в полном объеме передают правоприобретателю исключительное авторское право на произведения, являющиеся объектами договора. Настоящее означает, что с момента заключения договора правоприобретатель приобретает право использовать произведения в любой форме и любым не противоречащим закону способом.

Согласно пункту 3.2. договора правообладатели в полном объеме передают правоприобретателю исключительное смежное право на фонограммы, являющиеся объектами договора. Настоящее означает, что с момента заключения настоящего договора правоприобретатель приобретает право использовать фонограммы в любой форме и любым не противоречащим закону способом.

В соответствии с пунктом 3.3. договора правообладатели в полном объеме передают правоприобретателю исключительное смежное право на зафиксированные в фонограммах исполнения. Настоящее означает, что с момента заключения настоящего договора Правоприобретатель приобретает право использовать фонограммы в любой форме и любым не противоречащим закону способом.

Согласно пункту 3.5. договора правоприобретатель вправе использовать передаваемые исключительные авторское и смежные права на произведение, фонограмму и исполнение на территории всех стран.

В приложении N 1 к договору уступке исключительных прав N 01-04/01-к от 01.04.2008 стороны согласовали перечень фонограмм, объективирующих произведения, в том числе фонограмма "Oda Rmx Two".

01.04.2008 между закрытым акционерным обществом "Радио Рекорд", (правоприобретатель) и Любомировым Романом Александровичем (правообладатель) подписан договор об уступке исключительных прав N 01-04/01-к.

В соответствии с разделом 1 договора правообладатель в полном объеме передает правоприобретателю исключительное смежное право на фонограммы, указанные в приложении N 1 к договору, исключительное смежное право на исполнения, зафиксированные в указанных в приложении N 1 фонограммах, а так же исключительное авторское право на использование произведений, объективированных (выраженных) в указанных в приложении N 1 фонограммах.

Согласно пункту 2.1. договора объектами договора являются произведения и объективирующие их в форме аудиозаписи фонограммы, перечисленные в приложении N 1 (кроме "Ода нашей Любви (Вдох-Выдох)") и размещенные на материальном носителе, являющемся приложением N 2 к договору, а так же исполнения, зафиксированные в указанных фонограммах.

В соответствии с пунктом 3.1. договора правообладатель в полном объеме передает правоприобретателю исключительное авторское право на произведения, являющиеся объектами договора. Настоящее означает, что с момента заключения договора правоприобретатель приобретает право использовать произведения в любой форме и любым не противоречащим закону способом.

Согласно пункту 3.2. договора правообладатель в полном объеме передает правоприобретателю исключительное смежное право на фонограммы, являющиеся объектами договора. Настоящее означает, что с момента заключения настоящего договора правоприобретатель приобретает право использовать фонограммы в любой форме и любым не противоречащим закону способом.

В соответствии с пунктом 3.3. договора правообладатель в полном объеме передает правоприобретателю исключительное смежное право на зафиксированные в фонограммах исполнения. Настоящее означает, что с момента заключения настоящего договора правоприобретатель приобретает право использовать фонограммы в любой форме и любым не противоречащим закону способом.

Согласно пункту 3.5. договора правоприобретатель вправе использовать передаваемые исключительные авторское и смежные права на произведение, фонограмму и исполнение на территории всех стран.

В приложении N 1 к договору уступки исключительных прав N 01-04/01-к от 01.04.2008 стороны указали перечень фонограмм, объективирующих произведения, в том числе фонограмму "Oda Rmx Two".

01.10.2008 между закрытым акционерным обществом "Радио Рекорд" (лицензиар) и обществом с ограниченной ответственностью "Медиалайн" (лицензиат) подписан лицензионный договор N 01-10/01 в редакции дополнительных соглашений N 1 от 01.02.2009, N 2 от 25.02.2009.

В соответствии с разделом 1 договора лицензиар предоставляет лицензиату смежное право на использование фонограмм, указанных в приложении N 1 к договору, а так же зафиксированных в них исполнений способами, установленными пунктом 4.1 договора и авторское право на использование произведений, объективированных (выраженных) в перечисленных в приложении N 1 фонограммах способами, установленными пунктом 3.1 договора.

Согласно разделу 2 договора объектами договора являются произведения и объективирующие их в форме аудиозаписи фонограммы, перечисленные в приложении N 1 и содержащиеся в файлах, идентифицирующие признаки которых определены тем же приложением N 1, а также исполнения, зафиксированные в указанных фонограммах.

В соответствии с пунктом 3.1. договора лицензиар на условиях исключительной лицензии предоставляет лицензиату авторское право на использование произведений, являющихся объектами договора, в том числе путем распространения экземпляров произведения посредством предоставления абонентам сотовой сети радиоэлектронной связи возможности загрузки произведения на мобильный телефон, а также продажи экземпляров произведений в случае если они содержатся в памяти реализуемых мобильных телефонов.

Согласно пунктам 3.1 и 4.1. договора лицензиар на условиях исключительной лицензии предоставляет лицензиату авторское и смежное право на использование произведения/фонограмм/исполнений в том числе путем:

- воспроизведения произведения/фонограммы/исполнения посредством записи ее цифровой формы в память ЭВМ либо мобильного телефона (п.п. 3.1.1, 4.1.1);

- переработки произведения, переработки и любого другого видоизменения фонограммы для создания производных произведения/фонограммы предполагаемой (либо пригодной) для использования в сфере мобильных телекоммуникаций в качестве мобильного контента (п.п. 3.1.5, 4.1.2);

- путем распространения экземпляров произведения/фонограммы/исполнения посредством предоставления абонентам сотовой сети радиоэлектронной связи возможности загрузки фонограммы на мобильный телефон, а также продажи экземпляров фонограммы в случае если они содержатся в памяти реализуемых мобильных телефонов (п.п.3.1.2, 4.1.2);

- путем доведения произведения/фонограммы/исполнения до всеобщего сведения таким образом, при котором любое лицо, действующее в сфере мобильных телекоммуникаций (абонент сети сотовой радиоэлектронной связи) может иметь доступ к нему из любого места и в любое время по своему выбору при условии, что загрузка произведения/фонограммы/исполнения будет доступна лишь посредством и в контексте использования средств сотовой радиоэлектронной связи (п.п. 3.1.6, 4.1.6).

В соответствии с пунктами 3.2 и 4.2. договора указанные в пунктах 3.1 и 4.1. договора права предоставляются лицензиату на срок до 31.12.2009.

В приложении N 1 к лицензионному договору (в редакции дополнительных соглашений N 1 от 01.02.2009, N 2 от 25.02.2009) стороны указали перечень фонограмм, объективирующих произведения, в том числе фонограмму "Oda Rmx Two".

01.10.2009 между обществом с ограниченной ответственностью "Медиалайн" (лицензиар) и обществом с ограниченной ответственностью "Мобилфон" (лицензиат) подписан лицензионный договор N 19Б/09.

В соответствии с пунктом 1.1. договора лицензиар желает предоставить лицензиату авторские и смежные права (простую (неисключительную) лицензию) в соответствии с пунктом 3.1. договора на использование произведения/фонограммы/исполнения, перечень которых устанавливается в приложениях к договору, определенными способами на территории в пределах срока в виде оказания платной услуги абонентам.

Согласно пункту 1.3. договора на момент заключения договора лицензиару принадлежат авторские и смежные права (лицензии) на использование произведение/фонограммы/исполнение, перечень которых устанавливается в приложениях к договору, способами и в формах, указанных в условиях договора.

В соответствии с пунктом 2.1.9. договора рингбэктон означает переработанные в специальные цифровые форматы произведение/фонограмма/исполнение, предоставленные оператором абоненту в рамках рингбэк-сервиса.

Согласно пункту 2.1.10 договора сайт означает личную страницу, специализированный раздел на Интернет-ресурсе лицензиата, однозначно идентифицируемый по следующим именам, в том числе www.etk.ru.

Пунктом 2.1.12 договора предусмотрено, что сервер означает целостное устройство в виде компьютера или дискового пространства компьютера, принадлежащее оператору или арендуемое оператором, на котором хранятся ринбэктоны.

Согласно пункту 2.2.18 договора цифровое электронное распространение означает распространение произведений/фонограмм/исполнений путем предоставления абонентам возможности использования ринбэктонов через ринбэксервис и мобильные сети операторов с помощью протокола передачи данных и иных аналогичных протоколов.

Согласно пункту 3.1. договора лицензиар на условиях, определенных договором предоставляет лицензиату неисключительную (простую) лицензию (с сохранением за лицензиаром права на предоставление аналогичных лицензий третьим лицам) на использование произведений/фонограмм/исполнений в форме рингбэктонов на территории и в пределах срока следующими способами:

- воспроизведение произведений/фонограмм/исполнений на жестком диске (в памяти ЭВМ) сервера;

- распространение экземпляров произведений/фонограмм/исполнений посредством цифрового электронного распространения;

- переработка произведений/фонограмм/исполнений в формат рингбэктонов;

- сообщение произведений/фонограмм/исполнений таким образом, при котором абонент, оплачивает услугу в рамках рингэк-сервиса может иметь доступ к оплаченному рингбэктону в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору.

Согласно пункту 3.5. договора лицензиат вправе заключить сублицензионные договоры на использование произведений/фонограмм/исполнения с операторами, дочерним компаниям и аффилированным лицам, способами, указанными в пункте 3.1. договора, лицензиат несет перед лицензиаром полную ответственность за действия сублицензиатов. Все расчеты с лицензиаром по выплате вознаграждения за лицензирование произведений/фонограмм/исполнений сублицензиатами производятся лицензиатом. Лицензиат обязуется в течение 10 дней с момента подписания сублицензионных договоров информировать лицензиара о заключении договоров с третьими лицами о предоставлении авторских и смежных прав (лицензий в соответствии с пунктом 3.1. договора) на использование произведений/фонограмм/исполнений (или любой их части), полученных лицензиатом по договору. Перечень третьих лиц, которым лицензиат предоставил право на использование произведений/фонограмм/исполнений, с момента получения перечня лицензиаром становятся неотъемлемыми частями договора.

В соответствии с пунктом 3.10. договора лицезиат в течение 30 календарных дней с момента получения уведомления от лицензиара об изъятии произведение/фонограмму/исполнение из переданного лицензиату перечня произведение/фонограмму/исполнение обязан прекратить использование указанных в уведомлении произведений/фонограмм/исполнений, а также удалить рингбэктоны с сервера и ссылки с сайта, либо обязуется самостоятельно получить лицензии на использование таких произведений/фонограмм/исполнений у нового лицензиата. В случае невыполнения указанного обязательства, лицензиат несет ответственность в полном объеме за неправомерное использование произведений/фонограмм/исполнений, предусмотренную действующим законодательством Российской Федерации.

В приложении N 1 к лицензионному договору N 19Б/09 от 01.10.2009 стороны указали перечень произведений/фонограмм/исполнений, в том числе фонограмму "Oda Rmx Two".

01.12.09 между ООО "Медиалайн" и ООО "Мобилфон" подписано дополнительное соглашение N 7 к лицензионному договору, согласно которому стороны решили исключить из приложений к договору N 19Б/09 от 01.10.09 указанные произведения/фонограммы/исполнения, в том числе "Oda Rmx Two" с 01.01.2010.

01.07.2007 между закрытым акционерным обществом "Енисейтелеком" (пользователь) и обществом с ограниченной ответственностью "Мобилфон" (правообладатель) подписан договор на передачу смежных прав N 36-04/3429 в редакции дополнительного соглашения N 2 от 01.06.2009.

Согласно пункту 1.4. договора (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 01.06.2009) контент - запись фонограммы/произведения/исполнения, изготовленные в формате, позволяющем использовать их для оказания услуги.

В соответствии с пунктом 1.9. договора (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 01.06.2009) фонограмма - объект авторских и смежных прав, включающий в себя комплекс прав на произведение/фонограмму/исполнение, объективированный в форме записи произведения/фонограммы/исполнения или иных звуков, неисключительные авторские и смежные права на использование которого принадлежат правообладателю.

В соответствии с пунктом 2.1. договора (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 01.06.2009) правообладатель передает пользователю неисключительные права на использование фонограмм следующими способами: (1) воспроизводить, (2) сообщать в эфир, (3) доводить до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению\фонограмме\исполнению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения), а пользователь обязуется выплачивать правообладателю вознаграждение в порядке и на условиях, предусмотренных договором.

Согласно пункту 3.1.1. договора (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 01.06.2009) правообладатель обязан передать пользователю неисключительные права на использование каталога фонограмм, приведенного в приложении N1 к договору, по акту приема-передачи. Неисключительные авторские и смежные права на использование фонограмм могут дополнительно передаваться в период действия договора на его условиях, путем оформления актов приема-передачи каталогов фонограмм по форме согласно приложению N 1 к договору.

В соответствии с пунктом 3.1.4 договора правообладатель обязан передать контент и набор данных на сервер пользователя через WEB-интерфейс по адресу http://81.26.90.27:10090/ не позднее 5 (пяти) рабочих дней с момента подписания настоящего договора обеими сторонами.

Согласно пункту 3.1.5. договора правообладатель обязан передать контент, отвечающий требованиям пользователя к формату контента (длина, частота, громкость и т.д.) согласно приложению N 2 к договору.

По акту приема-передачи каталога фонограмм от 29.10.2009 правообладатель передал пользователю неисключительные права на фонограммы, в том числе на фонограмму "Oda Rmx Two" (N 32).

18.02.2010 временно исполняющим обязанности нотариуса нотариального округа Санкт-Петербурга Мясниковой Ириной Михайловной в присутствии и по заявлению Фараонова Евгения Владимировича, действующего от имени ЗАО "Радио Рекорд" составлен протокол осмотра и исследования письменных доказательств, согласно которому произведен осмотр информационного ресурса - web-сайта www.etk.ru, размещенного в информационно-телекоммуникационной сети общего пользования интернет, а также фиксация письменных доказательств - содержания web-страниц указанного сайта. В указанном протоколе зафиксировано следующее:

"При наборе в адресной строке броузера Internet Ехр1огег(далее -Explorer) http://www.yandex.ru и нажатии кнопки "ENTER" клавиатуры компьютера происходит открытие главной страницы поисковой системы "Яндекс" (страница 1 Приложения) на которой помимо прочего размещены:

1. следующая информация: "Санкт-Петербург. 18 февраля, четверг, 20:46", где "20:46" - гиперссылка,

2. в нижней половине страницы - блоки гиперссылок: "Каталог сайтов", "Сегодня в блогах", "Маркет" и т.д., среди которых - блок "Телепрограмма вечером" со следующими гиперссылками: "сериалы", "фильмы", "спорт", а также информация: "21:00 Бандитки ТНТ", "21:00 Маргоша СТС-Петербург", "21:00 Райские яблочки. Жизнь... Россия 1", причем "Райские яблочки. Жизнь...", "Маргоша", "Бандитки" - являются гиперссылками.

При переходе по внешней гиперссылке "фильмы" происходит автоматическое открытие страницы http://tv.yandex.ru/?flag= 1,1011 &hour=1 8&period=l2 (страница 2 Приложения), no центру которой - Меню "Передачи" с вкладками "Все", "Новости", "Фильмы", "Сериалы", "Спорт", "Детям", "Досуг", причем вкладка "Фильмы" активна. Ниже - гиперссылка "Сейчас" с активным таймером "20:47:26". Далее приведен список фильмов по каналам:

"Первый", в том числе "2:00 Операция "Медуза" (1-я серия)"

"Россия 1",

"НТВ-Петербург" t "Россия Культура"

"5 канал".

Результаты указанных выше действий по переходу по гиперссылке позволяют сделать вывод том, что соединение с сетью Интернет установлено успешно.

При наборе в адресной строке Explorer vvvvw.etk.ru и нажатии кнопки "ENTER" клавиатуры компьютера происходит открытие страницы, расположенной в сети Интернет по адресу: http://www.etk.ru/ (страницы 3-4 Приложения).

На указанной странице, на белом фоне кроме прочего:

- верхнем левом углу - стилизованный логотип синими буквами "ЕТК"

- в центральной части окна цветное горизонтальное меню ссылок: "Тарифы", "Услуги сети", "Телефоны и аксессуары", "О компании", "Новости", "Корпоративным клиентам".

При переходе по внутренней гиперссылке "Услуги сети" автоматически открывается страница по адресу: http://www.etk.ru/etcjietservices (страницы 5-8 Приложения), в том числе с перечнем в виде колонок предоставляемых услуг.

В колонке "Услуги мобильной сети и сервисные услуги" кроме прочих услуг - гипессылок, имеется гиперссылка "DJ Tonik", переход по которой приводит к открытию страницы с адресом http://wvvvv.etk.ru/ditonik (страницы 9- 11 Приложения). В центральной части страницы - описание услуги DJ Tonik, а именно текст: "DJ Tonik - это услуга, позволяющая заменить стандартные гудки, которые слышат в трубке ваши друзья, родственники и просто знакомые во время ожидания вашего ответа, на любимую мелодию, веселую шутку или забавный звук.

Управление всеми функциями и возможностями услуги DJ Tonik предусмотрено несколькими способами:

посредством голосового меню, доступного по номеру 0770, позвонив на который и следуя инструкциям автоинформатора, вы можете прослушивать и покупать мелодии, управлять своим списком, добавлять или удалять различные функции.

с помощью интерактивного диалогового USSD-меню *770# - набрав эти символы на своем телефоне, нажмите клавишу отправки вызова. На пришедшее сообщение вам необходимо выбрать "ответить" или "ок", а затем ввести номер пункта, соответствующего выбранному вами раздела.

используя SMS-сообщения, отправляемые на номер 0770.

Звонки на номер 0770, SMS-сообщения на номер 0770, USSD-сообщения на номер *770# не тарифицируются."

В левой части страницы - колонка гипессылок, в числе которых под текстом черными буквами "DJ Tonik" - ссылка "Список мелодий".

При переходе по ссылке "Список мелодий" автоматически открывается страница http://vvvvw.etk.ru/tonik tunes, на которой центральное место занимает список мелодий с графами в следующем порядке: "Код", "Мелодия", "Исполнитель", "Жанр", "Цена" (страница 12 Приложения).

Под строкой "Список мелодий" имеется окно сортировки "Выберете жанр" с "выпадающим" меню. При выборе строки меню "Отечественные", происходит открытие окна со страницей по адресу: http://www.etk.ru/tonik russian (страница 13 Приложения) со списком отечественных мелодий с графами в следующем порядке: "Код","Мелодия", "Исполнитель","Жанр", "Стоимость". Указанный список является обширным, поэтому имеется необходимость воспользоваться встроенной командой броузера "Поиск".

При активизации вкладки "Поиск" Explorer и наборе в строке поиска "т9" (страница 14 Приложения) адрес страницы в окне броузера не меняется, но при этом в окне высвечивается часть списка мелодий, где под кодом 02011195 указана мелодия "Oda Rmх Two", причем напротив нее в колонке "Стоимость" цифры "35,4" (страница 15 Приложения)".

Ссылаясь на то, что, ответчик незаконно использовал произведение (объект авторского права) и запись исполнения (объект смежного права), а также фонограмму, входящие в трек "Oda Rmx Two" такими способами как "использование в качестве замены сигнала посыла вызова" или состоящим в доведении до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ из любого места в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения), поскольку любой, совершающий звонок на номер абонента, пользующегося соответствующей услугой ответчика, мог беспрепятственно прослушивать спорные объекты (пояснение истца от 01.09.2010), при этом интернет-сайт ООО "Енисейтелеком" представляет пользователям возможность предварительного прослушивания аудиозаписей, в связи с чем ответчик нарушил принадлежащие истцу исключительные авторское и смежное право на указанное произведение, истец просит взыскать с ответчика 500 000 руб. компенсации за нарушение авторских и смежных прав.

По мнению истца, использование ответчиком трека (произведения, исполнения и фонограммы) "Oda Rmx Two" в качестве рингбэктона (замены сигнала посыла вызова) способом, сочетающим в себе элементы сообщения в эфир и доведения до всеобщего сведения считается осуществленным с момента размещения на Интернет-сайте адресованного абонентам предложения об использовании соответствующей услуги независимо от фактического количества случаев эксплуатации трека в таком качестве.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалованном судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, Третий арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

Истцом заявлено требование о выплате компенсации за нарушение авторских и смежных прав. Указанные отношения с 01.01.2008 регулируются частью 4 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1265 Гражданского кодекса Российской Федерации право авторства - право признаваться автором произведения и право автора на имя - право использовать или разрешать использование произведения под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени, то есть анонимно, неотчуждаемы и непередаваемы, в том числе при передаче другому лицу или переходе к нему исключительного права на произведение и при предоставлении другому лицу права использования произведения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

В силу подпункта 11 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности: доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

В соответствии с частью 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В соответствии со статьей 1303 Гражданского кодекса Российской Федерации интеллектуальные права на результаты исполнительской деятельности (исполнения), на фонограммы, на сообщение в эфир или по кабелю радио- и телепередач (вещание организаций эфирного и кабельного вещания), на содержание баз данных, а также на произведения науки, литературы и искусства, впервые обнародованные после их перехода в общественное достояние, являются смежными с авторскими правами (смежными правами). К смежным правам относится исключительное право, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, относятся также личные неимущественные права.

Согласно статье 1304 Гражданского кодекса Российской Федерации объектами смежных прав в том числе являются:

1) исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров - постановщиков спектаклей (исполнения), если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств;

2) фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение; и т.д.

В соответствии со статьей 1306 Гражданского кодекса Российской Федерации использование объектов смежных прав без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения допускается в случаях свободного использования произведений (статьи 1273, 1274, 1277, 1278 и 1279), а также в иных случаях, предусмотренных настоящей главой.

Согласно статье 1285 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору об отчуждении исключительного права на произведение автор или иной правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на произведение в полном объеме приобретателю такого права.

На основании договора об уступке исключительных прав N 01-04/01-к от 01.04.2008, заключенного между закрытым акционерным обществом "Радио Рекорд", (правоприобретатель) и Любомировым Романом Александровичем (правообладатель) исключительные авторское право на произведение "Oda Rmx Two", смежное право на фонограмму и на зафиксированное в фонограмме исполнение в отношении указанного произведения переданы ЗАО "Радио Рекорд".

В соответствии со статьей 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах. Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.

Статья 1236 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что лицензионный договор может предусматривать:

1) предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (простая (неисключительная) лицензия);

2) предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия).

ЗАО "Радио Рекорд" (лицензиар) на основании лицензионного договора от 01.10.2008 N 01-10/01 предоставило ООО "Медиалайн" (лицензиат) на условиях исключительной лицензии авторские и смежные права на использование произведения/фонограмм/исполнений "Oda Rmx Two" указанными договоре на срок до 31.12.2009.

По лицензионному договору N 19Б/09 от 01.10.2009 ООО "Медиалайн" (лицензиар) предоставило ООО "Мобилфон" авторские и смежные права (простую (неисключительную) лицензию) в соответствии с пунктом 3.1. договора на использование произведения/фонограммы/исполнения, в том числе "Oda Rmx Two" определенными способами на территории в пределах срока в виде оказания платной услуги абонентам.

Во исполнение указанного договора 01.07.2007 между ЗАО "Енисейтелеком" (пользователь) и ООО "Мобилфон" (правообладатель) подписан договор на передачу смежных прав N 36-04/3429 в редакции дополнительного соглашения N 2 от 01.06.2009.

Пунктом 3.1.4 договора предусмотрена обязанность правообладателя передать контент и набор данных на сервер пользователя через WEB-интерфейс по адресу http://81.26.90.27:10090/ не позднее 5 (пяти) рабочих дней с момента подписания настоящего договора обеими сторонами.

По акту приема-передачи каталога фонограмм от 29.10.2009 правообладатель передал пользователю неисключительные права на фонограммы, в том числе на фонограмму "Oda Rmx Two" (N 32).

01.12.09 между ООО "Медиалайн" и ООО "Мобилфон" подписано дополнительное соглашение N 7 к лицензионному договору, согласно которому стороны решили с 01.01.2010 исключить из приложений к договору N 19Б/09 от 01.10.09 указанные произведения/фонограммы/исполнения, в том числе "Oda Rmx Two".

В обоснование требования о взыскании компенсации за нарушение принадлежащих истцу авторских и смежных прав на произведение "Oda Rmx Two" истец ссылается на то, что ООО "Енисейтелеком" без согласия правообладателя осуществило незаконное использование произведения (объекта авторского права) и записи исполнения (объект смежного права), а также фонограммы, входящих в трек "Oda Rmx Two" такими способами как "использование в качестве замены сигнала посыла вызова" или состоящим в доведении до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ из любого места в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения), поскольку любой, совершающий звонок на номер абонента, пользующегося соответствующей услугой ответчика, мог беспрепятственно прослушивать спорные объекты. Также истец указывает, что интернет-сайт ООО "Енисейтелеком" представляет пользователям возможность предварительного прослушивания аудиозаписей.

По мнению истца, данные обстоятельства зафиксированы в протоколе от 18.02.2010 осмотра и исследования письменных доказательств - содержания web-страницы сайта www.etk.ru.

Как указано в протоколе осмотра и исследования письменных доказательств от 18.02.2010, на странице http://www.etk.ru/tonik russian принадлежащего ответчику сайта www.etk.ru на дату проведения осмотра был размещен список мелодий, предлагаемых для услуги DJ Tonik, где под кодом 02011195 указана мелодия "Oda Rmх Two", причем напротив нее в колонке "Стоимость" цифры "35,4".

Факт наличия на принадлежащем ООО "Енисейтелеком" сайте по состоянию на 18.02.2010 в списке используемых для услуги DJ Tonik мелодии "Oda Rmх Two" ответчиком подтверждается.

Вместе с тем, из представленного истцом протокола осмотра и исследования письменных доказательств от 18.02.2010 не следует, что само произведение "Oda Rmх Two" было размещено на сайте ООО "Енисейтелеком" в сети Интернет с возможностью доступа к нему для неограниченного круга лиц, поскольку нотариусом не зафиксирован факт (или возможность) воспроизведения данного произведения при посещении указанной страницы принадлежащего ответчику сайта.

Также суд полагает недоказанным истцом и факт использования данного произведения ответчиком иным способом - путем замены стандартных гудков абонентов ООО "Енисейтелеком" на мелодию "Oda Rmх Two", поскольку истцом не доказан факт представления ответчиком услуги DJ Tonik при заказе абонентом данной мелодии, данное обстоятельство нотариусом не зафиксировано, иных доказательств не представлено.

Согласно пояснениям ответчика и третьего лица 30.12.2009 ООО "Мобилфон" исключило фонограмму "Oda Rmx Two" из списка произведений, доступных для абонентов ЗАО "ЕТК". Наименование фонограммы "Oda Rmx Two" (исполнитель Т9) не было исключено из списка произведений на сайте ЗАО "ЕТК" (http:www.etk.ru) по причине технической ошибки, при этом заказ данной мелодии абонентами ЗАО "ЕТК" был невозможен.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Само по себе наличие названия произведения "Oda Rmх Two" в размещенном на сайте ответчика списке мелодий в услуге DJ Tonik не является обстоятельством, достаточным для констатации факта нарушения авторских или смежных прав истца.

Таким образом, представленные ЗАО "Радио Рекорд" доказательства не подтверждают как факт размещения данной мелодии на сайте ответчика с возможностью доступа к ней для неопределенного круга лиц, так и факт представления услуги DJ Tonik при заказе абонентом данной мелодии в качестве рингбэнтона, в том числе на дату составления нотариусом протокола осмотра и исследования письменных доказательств.

В соответствии со статьей 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда.

Согласно положениям статьи 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда.

Согласно пункту 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

В связи с недоказанностью истцом факта нарушения ответчиком принадлежащих ЗАО "Радио Рекорд" исключительных авторских и смежных прав на произведение "Oda Rmх Two" суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований и взыскания с ответчика 500 000 рублей компенсации.

Ходатайство о фальсификации дополнительного соглашения N 2 к договору на передачу смежных прав N36 -04/3429 от 01.07.2007 отклонено Арбитражным судом Красноярского края, поскольку установление или не установление факта фальсификации указанного истцом доказательства не будет иметь правового значения для рассмотрения настоящего дела. В апелляционной инстанции подобное ходатайство не заявлено. Ответчик же в опровержение доводов истца представил в качестве доказательств фактического исполнения Дополнительного соглашения N 2 от 01.06.2009 подписанные его сторонами акты о размере вознаграждения правообладателя по договору N 36-04/3429 от 01.07.2007 за май, июнь, июль, август, сентябрь 2009 и выставленные на основании них счета-фактуры ООО "Мобилфон".

В соответствии со статьей 425 Гражданского кодекса стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора. Условия дополнительного соглашения N 2 от 01.06.2009 распространяются на отношения сторон, возникшие с 01.01.08. Указанное обстоятельство также не исключает возможности подписания сторонами аналогичного соглашения в любое время с распространением его условий на предыдущие отношения сторон.

Суд первой инстанции в достаточно полной мере и всесторонне исследовал обстоятельства дела и проверил доводы сторон, в том числе аналогичные изложенным в апелляционных жалобах, дал им правильную оценку.

Таким образом, принимая во внимание указанные выше нормы права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что доводы истца изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции не состоятельными и не могут служить основанием для отмены решения от 11 октября 2010 года Арбитражного суда Красноярского края по делу N А33-8365/2010.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы возлагаются на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 11 октября 2010 года по делу N А33-8365/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

И.А. Хасанова

Судьи

Т.С. Гурова О.В. Петровская