Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2011 г. N 15АП-14842/2010.

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2011 г. N 15АП-14842/2010

город Ростов-на-Дону

дело N А53-12928/2009

25 января 2011 г.

15АП-14842/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 января 2011 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Ехлаковой С.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Картыш С.С.

при участии:

от истца: представитель Дикун А.В. по доверенности от 15.03.2010 N 3.1/465

от ответчика: представитель Сергиенко В.К. по доверенности от 08.06.2010 N 321

от МОУ СОШ N 10: директор Беленко Л.В. (приказ от 27.08.2007 N 223-к)

от ОАО проектный институт "Горжилпроект": представитель Тагинцев А.А. по доверенности от 19.01.2011

от МКП "Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону": не явился, извещен (уведомление N 91301)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

муниципального учреждения "Департамент координации строительства и перспективного развития"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.11.2010 по делу N А53-12928/2009

по иску муниципального учреждения "Департамент координации строительства и перспективного развития"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Фирма Чернявский и К"

при участии третьих лиц муниципального казенного предприятия "Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону", муниципального образовательного учреждения средняя общеобразовательная школа N 10 Первомайского района г. Ростова-на-Дону, открытого акционерного общества проектный институт "Горжилпроект"

об обязании выполнить работы

принятое в составе судьи Павлова Н.В.

УСТАНОВИЛ:

муниципальное учреждение "Департамент координации строительства и перспективного развития г. Ростова-на-Дону" (далее - департамент) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Фирма Чернявский и К" (далее - фирма) об обязании ответчика устранить дефекты, возникшие вследствие некачественно произведенных строительных работ: выполнить фрагментное усиление основания в местах усадки фундамента здания школы N 10 по переулку Днепровскому в г. Ростове-на-Дону; устранить вертикальную трещину здания школы высотой в 3 этажа и в глубину технического этажа в наружной кирпичной стене в осях Е/9, во внутренних кирпичных стенах в осях Е/10 и в осях Е/11; устранить трещину шириной раскрытия от 2 мм до 5 мм, расположенную в горизонтальной плоскости здания по перекрытиям в осях Е/9 - 11 в отметках +3,300, +6,600; устранить замокание верхней части стены в спортзале в осях 5/Д-Е на всю высоту этажа; заменить паркетный пол в актовом зале в месте его деформации; выполнить ремонт штукатурки на фасаде здания в осях М/6-8 площадью до 2 кв. м, 12/БГ площадью 4 кв. м; выполнить работы по устройству отмостки здания; выполнить мероприятия по гидроизоляции техподполья; устранить протечку труб (водопровода, канализации, теплосети и внутреннего водостока) в подвальном помещении здания, а также представить акты по приемке работ по строительству водопонижающей дренажной системы территории школы.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное казенное предприятие "Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону" (далее - казенное предприятие), муниципальное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 10" Первомайского района г. Ростова-на-Дону (далее - школа), ОАО "Проектный институт "Горжилпроект" (далее - институт "Горжилпроект").

Решением от 02.11.2009, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 09.04.2010, суд обязал фирму в месячный срок выполнить указанные в иске работы. В части требования о предоставлении актов по приемке работ по строительству водопонижающей дренажной системы территории школы производство по делу прекращено как не подлежащее рассмотрению в арбитражном суде.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23.07.2010 отменено решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.11.2009 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2010 по делу N А53-12928/2009, дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию, в ходе которого, как указал суд кассационной инстанции, суду первой инстанции надлежит дать оценку каждому доказательству и всей совокупности представленных доказательств в их взаимосвязи, в том числе оценить, состоят ли в причинной связи провалы грунта не только под фундаментом здания и отмосткой, но и на территории школы под мощением с качеством произведенных подрядчиком работ или с обстоятельствами и физическими свойствами грунта, указанными в заключении института "Промстройниипроект".

В соответствии со статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания арбитражного суда кассационной инстанции обязательны для суда, вновь рассматривающего дело.

При новом рассмотрении истцом заявлено ходатайство о назначении по делу экспертизы.

Судом первой инстанции в соответствии со ст. 82, 159 АПК РФ рассмотрено ходатайство истца о назначении по делу строительной экспертизы и с учетом мнения сторон и третьих лиц, а также отсутствия как средств, так и доказательств оплаты расходов за проведение экспертизы, с учетом разъяснений Пленума ВАС РФ в постановлении N 66 от 20.12.2006г. (п. 13), определено в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы отказать, рассмотрение дела произвести с учетом положений ст. 65 АПК РФ.

Решением от 12.11.2010 г. в части представления актов по приемке работ по строительству водопонижающей дренажной системы территории школы производство по делу прекращено по основаниям п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ, как не подлежащее рассмотрению в арбитражном суде, в остальной части в иске отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что представленными в материалы дела документами вина ответчика в нарушении проектной документации при выполнении работ по строительству спорного объекта не доказана.

Не согласившись с принятым судебным актом, департамент обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 12.11.2010 г. отменить, исковые требования удовлетворить. В обоснование жалобы заявитель указывает, что дефекты выполненных работ по строительству объекта выявлены в ходе его эксплуатации, о чем составлены соответствующие акты. Требования относительно качества выполненных работ по строительству объекта заявлены заказчиком в пределах гарантийного срока. Право заказчика требовать устранения недостатков выполненных работ обусловлено ст. 723 ГК РФ, а также условиями спорных договоров строительного подряда и муниципальных контрактов, из которых следует, что устранение недостатков осуществляется подрядчиком за свой счет. Заявитель жалобы ссылается на нормы ч. 1 ст. 755 ГК РФ, согласно которым бремя доказывания причин возникновения дефектов лежит на подрядчике, который несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика не согласился с доводами апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в письменном отзыве.

Представитель ОАО проектный институт "Горжилпроект" поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу.

Директор МОУ СОШ N 10 поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу.

МКП "Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя не обеспечило. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом, департаментом (заказчик) и его правопреемником - казенным предприятием, выполнявшим функции заказчика-застройщика, заключены с фирмой (подрядчик) договоры подряда от 30.08.2005 N 6, от 25.01.2006 N 2, от 26.06.2006 N 22 от 28.02.2006 N 9, от 11.12.2006 N 43, муниципальные контракты от 30.08.2007 N 21 и 18.12.2007 N 48, а также дополнительные соглашения к ним, в соответствии с которыми подрядчик обязался с соблюдением строительных норм и правил в согласованные сторонами сроки и, руководствуясь переданной ему проектно-сметной документацией, имеющей положительное заключение Главгосэкспертизы России по Ростовской области, выполнить строительно-монтажные работы на объекте: "Школа на 825 мест по пер. Днепровскому в Первомайском районе г. Ростова-на-Дону".

В августе 2007 года Департаментом архитектуры и строительства г. Ростова-на-Дону казенному предприятию выдано разрешение на ввод построенного объекта в эксплуатацию. Однако, как указано в исковом заявлении департамента, в первые месяцы эксплуатации здания в нем появились дефекты в виде трещин, сколов, замокания стен и полов.

11 февраля 2009 года комиссией в составе представителей заказчика-застройщика (казенного предприятия), школы, подрядчика и проектной организации (институт "Горжилпроект") составлен акт о наличии в здании школы дефектов в виде вертикальной трещины наружной и внутренних кирпичных стен на высоту 3-х этажей и технического этажа, замокания верхней части стены в спортзале и стены в актовом зале, деформации вследствие замокания паркетного пола на площади около 2 кв. м, участков разрушенной штукатурки на фасаде здания, просадки грунта под отмосткой здания и проезжей части противопожарного проезда, в результате чего образовались частичные провалы отмостки.

По результатам осмотра комиссия приняла решение - определить действия по ликвидации выявленных недостатков после получения результатов инженерно-геологического обследования, проводимого институтом "Горжилпроект", в совокупности с имеющимся заключением института "Промстройниипроект" о причинах неравномерных осадок фундаментов здания.

12 февраля 2009 года представители школы и института "Горжилпроект" составили два акта, в которых утверждается, что проектом предусматривалось устройство армированных поясов под плитами межэтажных перекрытий из сетки арматурой диаметром 10А 111 и 6А 1. При вскрытии установлено, что фактически армированный пояс выполнен из сетки арматурой диаметром 4 мм, что, по мнению составителей акта, не могло не сказаться на деформации кирпичной кладки при осадочных явлениях после замачивания оснований фундаментов. В другом акте указано, что вместо асфальтовой отмостки, уложенной на плотно утрамбованный грунт и щебеночное основание, как предусмотрено проектом, отмостка выполнена из сборной плитки, грунт под отмосткой не уплотнен, щебеночное основание и гидроизоляция фундаментов отсутствуют, швы между стеной и отмосткой не заделаны, тогда как проектом предусматривалась заделка швов тугоплавкой мастикой.

Из материалов дела видно, что до составления названных актов подрядчик выполнял работы по устранению последствий осадки здания школы, в частности, косметически заделана трещина на стенах второго корпуса здания; устранена течь крыши здания по коридору перед актовым залом и в спортивном зале; устранена плесень на стенах мужской раздевалки; отреставрирован и покрашен фасад здания; осуществлен ремонт паркетного пола в помещении актового зала; отремонтированы водопроводная труба и тротуарная плитка в школьном дворе (акт от 02.09.2008 N 196). Впоследствии дефекты, в том числе трещины и замокание стен и пола, вновь появились, в связи с чем заказчик обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

На основании указанной нормы бремя доказывания причин возникновения дефектов и отсутствия причинной связи между ними и качеством выполненных работ возлагается на подрядчика, поскольку дефекты возникли в пределах гарантийного срока, установленного договорами и муниципальными контрактами.

Вместе с тем, статьей 761 Гражданского кодекса Российской Федерации такая же ответственность возлагается на проектировщика и изыскателя по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ (статья 758 Кодекса).

Названными нормами предусмотрено, что подрядчик по указанному договору несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ.

При обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки.

Согласно заключению института "Промстройниипроект" от 29.09.2008, основанному на использовании технического отчета об инженерно-геологических изысканиях общества с ограниченной ответственностью "Выбор" 2004 года, проекта института "Горжилпроект" 2005 года, результатов определения физических свойств грунтов общества с ограниченной ответственностью "Геотехника" и собственных результатов обследования фундаментов путем проходки шурфов и расчетов сопротивления грунтов в основании фундаментов, институт пришел к выводам, что служащие основаниями фундаментов непросадочные суглинки, имеющие весьма слабые физико-механические свойства, нецелесообразно загружать нагрузкой более 12 - 15 т/м2. Вместе с тем расчетное давление с учетом свойств грунтов, размеров и глубины заложения фундаментов можно получить значительно большим (до 25 т/м2), что в аналогичных грунтовых условиях противопоказано (пункт 3 заключения). Одним из факторов, существенно влияющих на неравномерную осадку фундаментов, является частичное восстановление ранее утраченных просадочных свойств грунтов после водопонижения, вследствие чего нагрузка, фактически действующая на основание под зданием школы - 18-20 т/м2, разнится с начальным просадочным давлением - 15 т/м2, рассчитанным проектировщиками по формуле СНиП 2.02.01-83* (пункт 4 заключения). В пункте 5 заключения институт указал, что наличие действующего дренажа вокруг здания (дренаж согласно положительному сводному заключению Главгосэкспертизы по рабочему проекту - т. 2, л. д. 116 - проектировался с целью осушения территории фундамента до глубины 3,5 - 3,8 м) не может благоприятно влиять на работу фундаментов.

Из представленного заключения следует, сто предположительный характер носят выводы, изложенные в пунктах 1 и 2 (на что указал сам институт), которые касаются суждений о чрезвычайной сложности проектирования фундаментов из-за их разнородности (ленточные и столбчатые) и нестабильного состояния подземных вод, а также о разности теоретических осадков фундаментов в условиях разноуровневого состояния подземных вод.

В заключении "Промстройниипроект" сделаны выводы о слабых физико-механических свойствах грунтовых оснований фундаментов, фактически действующей на них нагрузке 18-20 т/мI вместо проектной 15т/ мI, неравномерной осадке фундаментов после водопонижения, недостижении проектного результата от устройства дренажа.

Как указано в постановлении ФАС СКО от 23.07.2010 г. по настоящему делу, при проводившемся истцом по предложению суда поиске экспертного учреждения для производства судебной экспертизы ООО "Южное федеральное общество судебной экспертизы и оценки" рекомендовало департаменту обратиться именно к "Промстройниипроект" (л. д. 28, т. 6), из заключения которого следует, что причинами неравномерных осадок фундаментов здания школы N 10 не может являться ненадлежащее выполнение работ подрядчиком.

В силу статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, в том числе заключение института "Промстройниипроект", в соответствии с требованиями названных норм, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что в появлении неравномерных осадок фундаментов здания школы N 10 не исключена вина проектировщика. Данный вывод не опровергнут.

В техническом заключении проектировщика здания школы (института "Горжилпроект") в качестве причин возникновения дефектов указаны: 1) увеличение давления на грунт до 16,9 мI вместо запроектированных 16 т/ мI, за счет уменьшения ширины фундаментной ленты до 1780мм вместо 2000 мм; 2) отсутствие армирования простенков в местах опирания балок перекрытия; 3) выполнение армокирпичных поясов под перекрытиями из сетки с более тонкой проволокой, чем в проекте; 4) выполнение отмостки без уплотнения грунта, щебеночной подготовки и заделки швов; 5) отсутствие гидроизоляции.

Между тем, в актах освидетельствования скрытых работ, подписанных, в том числе представителями технического надзора заказчика и проектной организации, указано на устройство гидроизоляции по щебню вокруг здания с проливкой горячим битумом; оклеенной гидроизоляции в 2 слоя; гидроизоляции из цементно-песчаного раствора; гидроизоляции боковой обмазкой стеновых блоков битумной мастикой за два раза по огрунтовке; укладку дренажных труб на проектной отметке; закладку фундаментов с указанием их параметров; уплотнение грунта трамбовками; армирование арматурными сетками с указанием диаметров и т.п. В каждом акте отмечено, что все работы выполнены в соответствии с проектной документацией института "Горжилпроект", в связи с чем разрешается производство последующих работ. Таким образом, проектировщик подтверждал качество подрядных работ. Устройство отмостки из тротуарной плитки, а не асфальта, по утверждению подрядчика, было согласовано с заказчиком и проектировщиком. Этот вид работ не относится к скрытым и принят соответствующими службами как отдельно, так и в целом с объектом при сдаче его в эксплуатацию, что объективно подтверждает утверждение подрядчика о согласовании.

Более того, факт ведения строительства подтверждается журналом авторского надзора за строительством заказчика и общим журналом работ по строительству.

Таким образом, представленными в материалы дела документами вина ответчика в нарушении проектной документации при выполнении работ по строительству спорного объекта не доказана и судом не установлена.

Изложенное выше и приведенный перечень представленных в дело документов, свидетельствует о надлежащем выполнении подрядчиком работ.

Согласно статье 754 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающей критерии ответственности подрядчика за качество работ, подрядчик несет ответственность за допущенные отступления от требований технической документации.

Истцом заявлялось ходатайство о назначении экспертизы для установления причин возникновения недостатков объекта строительства, соответствия выполненных работ по строительству здания проекту, а также какой объем мероприятий необходимо выполнить для устранения выявленных недостатков строительства. Согласно письму экспертной организации ООО "Бюро технической помощи (БТП)" N 102/09-5ТП от 18.09.2009 стоимость всего комплекса работ 850000 руб. исходя из строительного объема здания с предоплатой авансом в размере 50% от общей стоимости работ.

В связи с отсутствием доказательств оплаты экспертизы истцом суд первой инстанции в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы отказал.

Истец не привел доказательств (кроме заключения проектировщика и составленных им совместно с представителями школы актов от 12.02.2009) отступления подрядчика от требований технической документации, выполнения того или иного этапа работ с нарушением технологии или из некачественного материала, в связи с чем суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении иска в части обязания ответчика устранить дефекты в строительных работах.

В части требования о представлении актов по приемке работ по строительству водопонижающей дренажной системы территории школы, производство по делу прекращено по основаниям п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ, как не подлежащее рассмотрению в арбитражном суде, поскольку не является способом защиты нарушенного права заказчика по смыслу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, материалами дела подтверждается фактическая передача документации по устройству водопонижения (актов) заказчику, что следует из реестра актов освидетельствования скрытых работ на объекте (л.д. 10-16, т. 7).

В процессе рассмотрения апелляционной жалобы в суде апелляционной инстанции ходатайство о назначении экспертизы по настоящему делу сторонами не заявлялось.

Согласно пункту 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 г. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если экспертиза в силу АПК РФ могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

При таких обстоятельствах, оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется, нарушений норм процессуального и материального права апелляционной инстанцией не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.11.2010 по делу N А53-12928/2009 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

Ю.И. Баранова С.В. Ехлакова