Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2011 г. N 12АП-216/2011.

Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2011 г. N 12АП-216/2011

г. Саратов

Дело N А57-12432/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 февраля 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цуцковой М.Г.,

судей Дубровиной О.А., Кузьмичева С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Козловой В.И.,

при участии в судебном заседании представителей:

индивидуального предпринимателя Теплых В.А. Потапова К.А., действующего на основании доверенности от 14.10.2010,

инспекции Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району города Саратова Ергалиева Н.Ж., действующего на основании доверенности от 26.07.2010, Новичкова А.А., действующего на основании доверенности от 15.02.2011 N 04-14/001779,

в судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 18.02.2011 09ч.10м;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району города Саратова, г. Саратов,

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 15 декабря 2010 года

по делу N А57-12432/2010 (судья Бобунова Е.В.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Теплых В.А., г. Саратов,

к инспекции Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району города Саратова, г. Саратов,

о признании постановления N 0042 от 08.09.2010 незаконным и прекращении производства по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ

В Арбитражный суд Саратовской области обратился индивидуальный предприниматель Теплых В.А. к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Саратова с заявлением о признании постановления N 0042 от 08.09.2010г. незаконным и прекращении дела об административном правонарушении. В судебное заседание явились представители заявителя, налогового органа.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 15 декабря 2010 года заявленные требования удовлетворены.

Инспекция Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Саратова с принятым решением не согласилась, обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования, по основаниям, доказанности состава вменяемого правонарушения.

Письменного отзыва на апелляционную жалобу не представлено.

В судебном заседании представители сторон поддержали позиции по делу.

Законность и обоснованность принятого решения проверена арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, начальником ИФНС России по Октябрьскому району г. Саратова вынесено поручение от 18.08.2010г. о проведении проверки соблюдения законодательства российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью на объекте - платежном терминале ИП Теплых В.А.

По итогам проверки 18.08.2010г. налоговым органом составлен Акт N 021647 проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 N54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт".

Согласно акту 18.08.2010 в 11 час. 57 мин. при осуществлении наличного денежного расчета за услуги связи Мегафон на сумму 100 руб. через платежный терминал N 8705256, принадлежащий ИП Теплых В.А., не применена контрольно-кассовая техника, в связи с ее отсутствием в составе платежного терминала, чем нарушены статьи 5, 6 Федерального закона "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" N103-ФЗ, статьи 2,4,5 Федерального закона от 22.05.2003 N54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт", а именно через платежный терминал без фискального регистратора осуществляется прием наличных денег за услуги связи.

Копия акта вручена ИП Теплых В.А.

18.08.2010 в присутствии двух понятых, в отсутствие ИП Теплых В.А. составлен протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов.

18.08.2010 составлен протокол опроса свидетеля Ушакова Александра Сергеевича, который пояснил, что им 18.08.2010 года в холле банка ЗАО КБ "Открытие" по адресу: г.Саратов, Мирный переулок 4, были оплачены услуги оператора связи "Мегафон" через платежный терминал в сумме 100 руб. и получен чек.

01.09.2010 на основании доказательств - акта проверки N 021647 от 18.08.2010, протокола опроса свидетеля Ушакова А.С., протокола осмотра от 18.08.2010 ,квитанции от 18.08.2010г. N 1930 в отношении ИП Теплых В.А. заместителем начальника оперативного контроля ИФНС России по Октябрьскому району г. Саратова составлен протокол об административном правонарушении N0039,копия которого вручена Теплых В.А.

01.09.2010 и.о. начальника ИФНС России по Октябрьскому району г. Саратова вынесено определение о назначении рассмотрения дела об административном правонарушении N 43 на 08.09.2010г., копия которого вручена Теплых В.А. 01.09.2010.

На основании материалов проверки 08 сентября 2010 г. и.о. начальника ИФНС России по Октябрьскому району г. Саратова вынесено постановление N 0042 по делу об административном правонарушении в отношении ИП Теплых В.А. о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначено наказание в виде административного штрафа в размере 3000 рублей.

Копия постановления вручена ИП Теплых В.А. 08.09.2010.

Не согласившись с вынесенным постановлением, предприниматель оспорил его в судебном порядке.

Удовлетворяя заявленные требования, суд пришел к выводу о том, что налоговым органом в соответствии с частью 1 статьи 65, частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказано событие административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вывод суда основан на том, что протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов составлен в присутствии двух понятых, однако в отсутствие ИП Теплых В.А., являющегося собственником платежного терминала и в отсутствие его законного представителя, что по мнению суда является основанием для признания протокола осмотра территорий, помещений, документов, предметов ненадлежащим доказательством совершения заявителем административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, заслушав представителей, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд апелляционной инстанции считает, что решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Согласно статье 6 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" платежные агенты при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику. Контрольно-кассовая техника, входящая в состав платежного терминала, должна соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

При этом статьей 8 Закона N 103-ФЗ предусмотрено, что после 01.01.2010 прием платежей без использования контрольно-кассовой техники и выдачи кассовых чеков, соответствующих требованиям настоящего Федерального закона, не допускается. В силу части 1 статьи 5 указанного Федерального закона прием платежным агентом от плательщика денежных средств должен быть подтвержден выдачей в момент осуществления платежа кассового чека, подтверждающего осуществление соответствующего платежа.

В соответствии с пунктом 12 статьи 4 Закона N 103-ФЗ платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

Пунктом 1.1 статьи 4 Закона N 54-ФЗ предусмотрено, что контрольно-кассовая техника в составе платежного терминала, применяемого платежным агентом и банковским платежным агентом, и банкомата, применяемого банковскими платежными агентами, должна быть зарегистрирована в налоговом органе по месту учета налогоплательщика с указанием адреса места ее установки в составе платежного терминала или банкомата, исправна, опломбирована в установленном порядке; иметь фискальную память с накопителями фискальной памяти, контрольную ленту и часы реального времени; обеспечивать некорректируемую регистрацию и энергонезависимое долговременное хранение информации о платежах на контрольной ленте и в накопителях фискальной памяти, а также предоставлять информацию для печати кассового чека платежным терминалом или банкоматом в некорректируемом виде; эксплуатироваться в фискальном режиме, а в иных режимах исключать возможность печати кассового чека платежным терминалом или банкоматом; передавать в фискальном режиме в платежный терминал или банкомат зарегистрированную информацию о платежах в некорректируемом виде, обеспечивающем идентичность информации, зарегистрированной на кассовом чеке, контрольной ленте, в фискальной памяти и первичных учетных документах организации или индивидуального предпринимателя, применяющих платежный терминал или банкомат; иметь паспорт установленного образца.

В соответствии с Федеральным законом от 28.11.2009 N 289-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" и Федеральный закон "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" положение о применении контрольно-кассовой техники вступило в силу 01.04.2010.

Кассовый чек, выдаваемый плательщику, должен отвечать требованиям, содержащимся в Законе N 54-ФЗ.

В соответствии со статьей 7 Закона N 54-ФЗ органом, уполномоченным контролировать порядок применения контрольно-кассовой техники, в том числе в составе платежных терминалов при осуществлении расчетов с использованием наличных денежных средств, является Федеральная налоговая служба.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Из содержания приведенной правовой нормы следует, что обстоятельства, подлежащие выяснению в ходе административного дела, могут быть установлены на основании любых фактических данных, в том числе, показаний свидетелей, специальных технических средств, иных документов и вещественных доказательств.

В рассматриваемом случае факт выдачи документа, подтверждающего оплату услуг, без указания необходимых реквизитов, отсутствия контрольно-кассовой техники в терминале, доказан материалами дела: актом проверки N 021647 от 18.08.2010, протоколом допроса свидетеля Ушакова А.С. от 18.09.2010, приобщенной к материалам дела квитанцией от 18.08.2010 N 1930, протоколом осмотра от 18.09.2010, постановлением по делу об административном правонарушении N 0042 от 08.09.2010, протоколом об административном правонарушении от 01.09.2010 N0039, в котором ИП Теплых подтвердил отсутствие в терминале ККМ.

В ходе административного производства установлено и подтверждается материалами дела, что вместо контрольно-кассового чека платежный терминал выдает квитанцию, в рассматриваемом случае за N 1930, на которой отражено: дата, время, номер терминала, оператор, получатель, наименование платежа, номер телефона, сумма платежа за услуги сотовой связи 100 руб., а также факт перевода денежных средств по заявке плательщика на номер сотового телефона. Помимо этого на квитанции имеются реквизиты ООО "Е-ПЭЙ": идентификационный номер налогоплательщика и адрес. Согласно представленному в материалы дела договору субаренды от 01.08.2010, договору аренды платежных терминалов от 01.08.2010, договору оказания услуг N 16 от 01.08.2010, платежный терминал принадлежит индивидуальному предпринимателю В.А. Теплых .

Довод предпринимателя о том, что через аппарат осуществляется лишь сделка по реализации товара - титульных знаком в цифровом виде, именуемых ЕРМ и применяющихся в электронной системе, непосредственно с физическими лицами, т.е. производятся расчеты, не связанные с взиманием вознаграждения с плательщика, при обращении к аппарату клиенту предлагается ознакомиться с условиями пользования аппаратом, следует признать несостоятельным.

Титульные знаки в цифровом виде не могут расцениваться в качестве товара, определение которому дано ст. 492 ГК РФ, поскольку эти знаки не являются самостоятельным объектом гражданского оборота, не подтверждают наличие правоотношений между плательщиком и собственником терминала, а подтверждают исполнение плательщиком своих обязательств перед третьим лицом, оказывающим сотовой связи. Личная подпись предпринимателя в квитанции N 1930 от 18.08.2010 отсутствует. В данном случае посредством терминала оплачиваются услуги.

Также несостоятельной является позиция лица, привлекаемого к административной ответственности о том, что налоговым органом была фактически произведена проверочная закупка, правом на которую он не наделен, протокол осмотра принадлежащего заявителю аппарата в нарушение ст. 27.8 КоАП РФ произведен в отсутствие собственника.

В рассматриваемом случае должностными лицами инспекции лично оплата через платежный терминал не осуществлялась. Гражданин Ушаков А.С., производивший оплату услуг сотовой связи и не получивший контрольно-кассовый чек, привлечен административным органом в качестве свидетеля.

Пунктом 3 части 1 статьи 27.1 КоАП РФ в целях обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применить такую меру как осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

В силу части 1 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых, присутствие понятых обязательно в случаях, предусмотренных главой 27 настоящего Кодекса.

В рассматриваемом случае из представленного в материалы дела протокола осмотра от 18.08.2010 следует, что в присутствии двух понятых налоговым инспектором было зафиксировано, что при осуществлении расчета за услуги связи не применена ККТ в составе платежного терминала и на квитанции оплаты отсутствуют установленные законодательством реквизиты, т.е зафиксировано событие правонарушения. При этом осмотр принадлежащих индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей не производился, в связи с чем права ИП Теплых В.А., предусмотренные ст. 27.8 КоАП РФ не нарушено, доказательство получено с соблюдений требований ст. 26.2 КоАП РФ, является относимым и допустимым.

Таким образом суд апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности налоговым органом вменяемого ИП Теплых В.А., административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности административным органом не допущено, ИП Теплых В.А. предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Заявитель привлечен к административной ответственности в пределах срока, установленного ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание ему назначено с учетом всех обстоятельств дела и предусмотрено санкцией ч. 2 ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

С учетом изложенного апелляционная жалоба подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Саратовской области от 15 декабря 2010 года по делу N А57-12432/2010 отменить, в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Теплых В.А., г. Саратов, о признании незаконным и отмене постановления от 08.09.2010 N 0042 о назначении административного наказания, вынесенного инспекцией Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Саратова, о привлечении индивидуального предпринимателя Теплых В.А., г. Саратов к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях - отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через суд, принявший решение.

Председательствующий

М.Г. Цуцкова

Судьи

О.А. Дубровина С.А. Кузьмичев