Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2011 г. N 09АП-313/2011.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2011 г. N 09АП-313/2011

г. Москва

Дело N А40-83000/10-92-440

03 марта 2011 г.

N 09АП-313/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 марта 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Е. Лепихина,

судей И.В. Бекетовой, И.Б. Цымбаренко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Яцевой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.11.2010

по делу N А40-83000/10-92-440, принятое судьёй Уточкиным И.Н.,

по заявлению ГУ Алтайского края по здравоохранению и фармацевтической деятельности

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: 1) ГУ экономики и инвестиций Алтайского края, 2) ЗАО "СтройТЭК", 3) СПП ОАО "Стройгаз"

об оспаривании решения и предписания от 26.04.2010 по делу N К-196/10,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:

Медведева Л.Ю. по дов. от 25.06.2010 N 106-юр паспорт 01 97 060032;

от ответчика:

Кузнецова Я.В. по дов. от 12.04.2010 N иа/10307 уд N 1876;

от третьего лица:

1) Бубнов О.А. по дов. от 15.03.2010, паспорт 01 02 918521;

2)не явился, извещен; 3) Володяев А.В. по дов. от 17.02.2011, паспорт 01 04 573127

УСТАНОВИЛ

Главное управление Алтайского края по здравоохранению и фармацевтической деятельности (далее - Управление) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган) от 26.04.2010 г. по делу N К-196/10.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.11.2010 заявление Управления удовлетворено. Оспариваемые решение и предписание признаны не соответствующими ФЗ N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов). Суд пришел к выводу об отсутствии со стороны Управления вменяемых нарушений ч.2.1. ст.11, ч.7 ст.34 Закона о размещении заказов.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, считая его не соответствующим положениям Закона о размещении заказов. Антимонопольный орган полагает достаточными собранных доказательств в подтверждении совершения Управлением вмененных нарушений Закона о размещении заказов.

Законность и обоснованность оспариваемого решения проверены в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Согласно ч.1 ст.268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Апелляционный суд, выслушав объяснения представителей участвующих в деле лиц, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, приходит к следующим выводам.

Управлением был проведен открытый аукцион на право заключения контракта на выбор генподрядной организации для выполнения строительно-монтажных работ по объекту "Строительство первой очереди корпуса лучевой терапии радиологического блока ГУЗ "Алтайский краевой онкологический диспансер" по адресу: г.Барнаул, Змеиногорский тракт,110, в том числе разработка проектно-сметной документации.

По мнению антимонопольного органа, Управление в нарушение ч.7 ст.34 Закона о размещении заказов не разместило на официальном сайте проектную документацию.

В части данного нарушения апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Согласно ч.2 ст.34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. В случае проведения аукциона на право заключить контракт на поставку полиграфической продукции, геральдических знаков, официальных символов, знаков отличия и различия, наград, форменной одежды, жетонов и удостоверений, сувенирной продукции документация об аукционе может содержать требование о соответствии поставляемых товаров образцу или макету товара либо изображению товара, на поставку которого размещается заказ, в трехмерном измерении.

Документация об аукционе предоставляется в порядке, установленном ст.23 Закона о размещении заказов (ч.7 ст.34 Закона о размещении заказов).

В случае проведения открытого конкурса заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация обеспечивают размещение конкурсной документации на официальном сайте в срок, предусмотренный ч.1 ст.21 Закона о размещении заказов, одновременно с размещением извещения о проведении открытого конкурса. Конкурсная документация должна быть доступна для ознакомления на официальном сайте без взимания платы (ч.1 ст.23 Закона о размещении заказов).

Из перечисленных нормоположений следует, что вся документация об аукционе подлежит размещению на официальном сайте.

Согласно п.13 ст.1 Градостроительного кодекса РФ строительство - создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства).

В соответствии с ч.4 ст.52 Градостроительного кодекса РФ при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, застройщик или заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство.

Проектная документация состоит из текстовой и графической частей. Текстовая часть содержит сведения в отношении объекта капитального строительства, описание принятых технических и иных решений, пояснения, ссылки на нормативные и (или) технические документы, используемые при подготовке проектной документации и результаты расчетов, обосновывающие принятые решения. Графическая часть отображает принятые технические и иные решения и выполняется в виде чертежей, схем, планов и других документов в графической форме (п.3 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 N 87.

Исходя из толкования положений ч.2 ст.34 Закона о размещении заказов, п.13 ст.1, ч.4 ст.52 Градостроительного кодекса РФ, п.3 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию (утверждено Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 N 87), предмета аукциона в их совокупности апелляционный суд приходит к выводу, что проектная документация не является составной частью документации об аукционе. Следовательно, проектная документация не подлежит размещению на официальном сайте в составе проектной документации.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии в действия Управления нарушения ч.7 ст.34 Закона о размещении заказов.

По мнению антимонопольного органа, Управление в нарушение ч.2.1. ст.11 Закона о размещении заказов в документации об аукционе не указало группу, подгруппу объектов капитального строительства, являющихся предметом аукциона, опыт по которым должен подтвердить участник размещения заказа в составе заявки на участие в аукционе.

В части данного нарушения апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Согласно ч.2.1. ст.11 Закона о размещении заказов в случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

Положением, включенным в данную норму, законодатель ввел ограничения для участников размещения заказа. Такие ограничения вводятся на усмотрение заказчика.

Так, согласно ч.2.1. ст.11 Закона о размещении заказов к участию в аукционе могут быть допущены лица, выполняющие ранее не просто работы по строительству объектов, а объектов, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ.

О порядке применения ч.2.1. ст.11 Закона о размещении заказов Министерством экономического развития и торговли РФ, Федеральной антимонопольной службой, Федеральным дорожным агентством, Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству издано письмо от 25.12.2007.

В письме от 25.12.2007 установлены критерии отнесения работ к соответствующим группам и подгруппам.

В п/п "g" п.9.1. документации об аукционе требованием к участнику аукциона является выполнение за последние пять лет аналогичных работ. Требования о соответствии таких работ группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, документация об аукционе не содержит.

Исходя из содержания ч.2.1. ст.11 Закона о размещении заказов, п/п "g" п.9.1. документации об аукционе в их совокупности апелляционный суд приходит к выводу, что Управлением не допущено нарушения ч.2.1. ст.11 Закона о размещении заказов. В п/п "g" п.9.1. документации об аукционе речь идет лишь о требовании выполнения аналогичных работ в течение пяти предшествующих аукциону лет. Ссылок на группы, подгруппы работы п/п "g" п.9.1. документации об аукционе не содержит. Следовательно, у участников размещения заказа не было необходимости подтверждать, что они выполняли работы по группам и подгруппам, относящимся к тем, по которым объявлен аукцион. Соответственно, у Управления не было обязанности указывать группы, подгруппы объектов капитального строительства, возводимых ранее.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что Управлением не допущено нарушение ч.2.1. ст.11 Закона о размещении заказов.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу о не соответствии решения антимонопольного органа Закону о размещении заказов.

Оспариваемое Управление предписание выдано антимонопольным органом на основании решения, несоответствующего Закону о размещении заказов.

Апелляционный суд приходит к выводу, что предписание, выданное на основании несоответствующего Закону о размещении заказов решения, также незаконно.

В части правомочий антимонопольного органа проводить внеплановые проверки апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Согласно ч.1 ст.8 Закона о размещении заказов участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение контракта.

Из содержания ч.1 ст.8 Закона о размещении заказов не следует, что лицом, претендующим на заключение контракта, является лицо, фактически подавшее заявку на участие в аукционе.

В соответствии с ч.5 ст.17 Закона о размещении заказов внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой.

Апелляционный суд, исходя из положений ч.1 ст.8, ч.5 ст.17 Закона о размещении заказов в их совокупности, приходит к выводу, что антимонопольным органом не могла быть проведена внеплановая проверка Управления по жалобе ЗАО "СтройТЭК". Антимонопольным органом не доказано, что данное общество является участником размещения заказа в целях применения ч.1 ст.8, ч.5 ст.17 Закона о размещении заказов.

В ч.1 ст.8 Закона о размещении заказов сказано, что участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение контракта.

Таким образом, чтобы подтвердить статус участника необходимо представить доказательства, что лицо претендовало на заключение контракта.

Ссылки в жалобе ЗАО "СтройТЭК" в антимонопольный орган, что общество имело намерение принять участие в аукционе, для признания лица участником размещения заказа не достаточно.

ЗАО "СтройТЭК" с заявлением о предоставлении документации об аукционе в адрес Управления не обращалось, не направляло запросы о разъяснении положений документации, не подавало заявку на участие в аукционе, а также не осуществляло каких-либо иных действий, подтверждающих намерение участвовать в размещении указанного заказа.

Довод Управления о том, что Федеральная антимонопольная служба не обладала правом рассмотрения жалобы ЗАО "СтройТЭК" отклоняется апелляционным судом исходя из следующего.

В соответствии с п.3.10. Административного регламента, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.11.2007 N 379, последняя вправе рассматривать любую жалобу, поданную в территориальный орган.

На основании изложенного, коллегия судей апелляционного суда приходит к выводу о соответствии закону оспариваемого решения суда первой инстанции, об отказе антимонопольному органу в удовлетворении апелляционной жалобы.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2010 по делу N А40-83000/10-92-440 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

И.В. Бекетова И.Б. Цымбаренко