Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2011 г. N 14АП-65/2011.

Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2011 г. N 14АП-65/2011

г. Вологда

07 февраля 2011 г.

Дело N А66-11015/2010

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Мурахиной Н.В. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лототрон" на решение Арбитражного суда Тверской области от 20 декабря 2010 года по делу N А66-11015/2010 (судья Голубева Л.Ю.),

установил

Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства, подчиненный Управлению внутренних дел по Тверской области (далее - Центр, административный орган), обратился в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Лототрон" (далее - общество, ООО "Лототрон") о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тверской области от 20 декабря 2010 года совершенное обществом правонарушение переквалифицировано на часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ и ООО "Лототрон" привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 40 000 руб. Данным решением у общества также конфисковано 50 электронных аппаратов, указанных в протоколе ареста от 21.09.2010.

Общество с судебным решением не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. Считает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что используемое обществом лотерейное оборудование является игровым. Полагает, что находящееся у него на праве аренды лотерейное оборудование не может быть изъято.

Административный орган в отзыве просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, считая его законным и обоснованным, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, однако полагает, что его мотивировочная часть подлежит изменению.

Как следует из представленных документов, административным органом 21.09.2010 проведена проверка деятельности ООО "Лототрон", в ходе которой установлено, что оно на основании договора с обществом с ограниченной ответственностью "Лотерейная торговая компания" (далее - ООО "Лотерейная торговая компания") от 12.05.2010 N 122-/1 является распространителем билетов всероссийской негосударственной бестиражной (моментальной) лотереи "Бинго - Автомобиль. Серебряный сертификат".

В ходе проверки Центром выявлено, что общество в клубе по адресу: г. Тверь, ул. Коминтерна, д. 65а, осуществляло деятельность по проведению вышеуказанной лотереи с применением оборудования - электронных лототронов "Оазис" без использования лотерейных билетов.

Указанные обстоятельства зафиксированы в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 21.09.2010. Административным органом также составлен протокол ареста 50 электронных лототронов.

В связи с этим Центр пришел к выводу о нарушении обществом разрешения на проведение лотереи от 02.02.2007 N 317, выданного ООО "Лотерейная торговая компания", и составил в отношении ООО "Лототрон" протокол об административном правонарушении от 21.10.2010 N 102238//2178.

Посчитав состав правонарушения установленным, Центр в порядке части 3 статьи 23.1 КоАП РФ обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции привлек общество к административной ответственности, переквалифицировав совершенное им правонарушение на часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ. При этом суд посчитал, что под видом стимулирующей лотереи обществом осуществлялась деятельность по проведению азартной игры.

Апелляционная инстанция, признавая правомерной переквалификацию состава правонарушения на часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ, не может согласиться с выводами суда первой инстанции об основаниях такой переквалификации.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Деятельность по организации и проведению лотереи регулируется Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ).

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 Закона N 138-ФЗ лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии с указанной статьей проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В силу статей 4, 6 названного Закона проведение лотереи осуществляется на основании разрешения, выданного уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Статья 2 Закона N 138-ФЗ определяет, что организатор лотереи - Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование или созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющее место нахождения в Российской Федерации и получившее в соответствии с настоящим Федеральным законом право на проведение лотереи юридическое лицо. Организатор лотереи проводит лотерею непосредственно или через оператора лотереи посредством заключения с ним договора (контракта) и несет ответственность перед участниками лотереи за исполнение своих обязательств по договору (контракту).

В пункте 9 данной статьи указано, что оператор лотереи - юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющее место нахождения в Российской Федерации, заключившее договор (контракт) с организатором лотереи на проведение лотереи от его имени и по его поручению и имеющее соответствующие технические средства;

Распространителем лотерейных билетов на основании пункта 10 названной статьи является лицо, осуществляющее распространение лотерейных билетов среди участников лотереи, прием лотерейных ставок, выплату, передачу или предоставление выигрышей на основании заключенного с организатором лотереи или оператором лотереи договора.

Из материалов дела следует, что общество осуществляло свою деятельность на основании договора с ООО "Лотерейная торговая компания" от 12.05.2010 N 122-/1 о распространении лотерейных билетов, то есть являлось распространителем лотерейных билетов.

При этом само ООО "Лотерейная торговая компания" является организатором лотереи, которому Федеральной налоговой службой выдано разрешение на ее проведение от 02.02.2007 N 317.

Из показаний администратора Лавровой Н.Е., оператора лототрона Макаровой Ю.В. и свидетеля Перец Н.И. следует, что любой желающий сыграть заходил в клуб, выбирал понравившийся ему аппарата (электронный лототрон "Оазис"), опускал купюры в купюроприемник и начинал играть. Если он выигрывал по итогам игры, то ему выписывалась квитанция на получение приза согласно баллам, указанным на мониторе. По данной квитанции посетитель получал у кассира выигранные деньги. Если же посетитель проигрывал, то он заканчивал игру.

Однако в соответствии с условиями договора от 12.05.2010 N 122/1 общество было уполномочено только на распространение билетов вышеуказанной бестиражной лотереи, в то время как фактически оно осуществляло деятельность по проведению лотереи. Кроме того, материалами дела подтверждается, что общество не исполняло обязанность по выдаче лотерейных билетов. Указанные обстоятельства не отрицаются обществом и в апелляционной жалобе.

При этом ООО "Лототрон" нельзя признать оператором лотереи по смыслу пункта 9 статьи 2 Закона N 138-ФЗ, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства заключения им с организатором лотереи договора на проведение лотереи от его имени и по его поручению.

Таким образом, общество осуществляло функции организатора лотереи без соответствующего на то разрешения.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.10.2006 N 441-О указал на то, что приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обусловливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна выполняться только лицензиатом. В противном случае, а именно при передаче возникшего в силу лицензии права на осуществление конкретного вида деятельности другому лицу, утрачивается смысл лицензирования.

С учетом изложенного апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что общество не является субъектом правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, а должно нести ответственность по части 2 названной статьи, как лицо, осуществляющее свою предпринимательскую деятельность без специального разрешения, если такое разрешение необходимо.

Совершение названного правонарушения юридическим лицом влечет наложение административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Наличие состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, указанное правонарушение заключается в том, что общество проводило лотерею без соответствующего разрешения.

Выводы суда первой инстанции о том, что общество под видом стимулирующей лотереи осуществляло предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, не основаны на материалах дела.

В ходе производства по делу об административном правонарушении обстоятельств, подтверждающих названные выводы суда первой инстанции, выявлено не было.

Кроме того, в материалах дела имеется сертификат о соответствии электронных лототронов "Оазис" требованиям нормативных документов.

Однако названные неверные выводы суда первой инстанции не повлияли на правильность принятого им решения, поскольку совершенное обществом правонарушение правомерно переквалифицировано судом на предусмотренное частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Апелляционная коллегия считает, что суд с учетом всех имеющих значение для дела обстоятельств обоснованно назначил ООО "Лототрон" наказание в минимальном размере санкции части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, то есть в размере 40 000 руб.

Общество в апелляционной жалобе также ссылается на неправомерность конфискации у него электронных лототронов "Оазис", поскольку они находились у него в аренде на основании договора от 12.05.2010 N 181-4 с обществом с ограниченной ответственностью "Империя".

Однако материалами дела подтвержден факт использования названного оборудования в незаконной деятельности общества, следовательно, его конфискация произведена в соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. При этом в рамках рассмотрения данных категорий дел не подлежат разрешению споры, связанные с определением законного владельца вещей и документов.

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Тверской области от 20 декабря 2010 года по делу N А66-11015/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лототрон" - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.Н. Осокина

Судьи

Н.В. Мурахина Н.С. Чельцова