Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2009 г. N 07АП-3857/2009.

Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2009 г. N 07АП-3857/2009

г. Томск

Дело N 07АП-3857/09

15.07.2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 09.07.2009г.

Постановление в полном объеме изготовлено 15.07.2009г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Солодилова А. В.,

судей: Хайкиной С. Н.,

Музыкантовой М. Х.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Музыкантовой М. Х.,

при участии:

от заявителя: Булатова Т. А., дов. от 03.07.2009г.; Егорова К. В., дов. от 03.07.2009г.; Смирнова И. Н., дов. от 03.07.2009г.; Бунина Н. В., дов. от 03.07.2009г.,

от заинтересованного лица: Лялина Я. И., дов. от 06.-4.2009г.; Чернецова О. А., дов. от 03.07.2009г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Пингвин"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24.03.2009г.

по делу N А27-917/2009-6

по иску (заявлению) ОАО "Пингвин"

к МИФНС России по Заводскому и Новоильинскому р-нам г. Новокузнецка

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 24.03.2009г. по делу N А27-917/2009-6 частично удовлетворены требования Открытого акционерного общества "Пингвин" (далее - ОАО "Пингвин", общество, заявитель, апеллянт, податель жалобы) к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому и Новоильинскому районам г.Новокузнецка Кемеровской области, г. Новокузнецк (далее- МИФНС России по Заводскому и Новоильинскому р-нам г. Новокузнецка, инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 27.11.2008г. N 16дсп в части. Признано недействительным указанное решение в части доначисления налога на прибыль в размере 789797 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций по п. 1 ст. 122 Налогового Кодекса Российской Федерации. В остальной части заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований, принять новое решение об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. В обоснование жалобы апеллянт указывает на следующее.

1. Налоговым органом нарушена процедура рассмотрения материалов проверки.

При рассмотрении возражений и материалов выездной налоговой проверки начальником Межрайонной инспекции ФНС России по Заводскому и Новоильинскому районам г. Новокузнецка С.Н. Моисенко было принято решение о мероприятий дополнительного налогового контроля N 16/5 от 27.10.2008.

Уведомлением N 9 представитель ОАО "Пингвин" был вызван в налоговый орган 27.11.2008 для рассмотрения материалов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля. В этот день материалы, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, были рассмотрены заместителем Начальника инспекции Трошиной Л.С. в присутствии представителей ОАО "Пингвин", и в этот же день было принято решение N 16дсп от 27.11.2008.

По мнению апеллянта, инспекция не предоставила обществу возможность должным образом ознакомиться с результатами проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля и представить свои объяснения, нарушив порядок рассмотрения дела о налоговом правонарушении и вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки.

Перед рассмотрением материалов налоговой проверки налоговый орган обязан обеспечить налогоплательщику возможность ознакомления со всеми материалами мероприятий налогового контроля, в том числе с материалами, полученными в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, с целью предоставления возможности полноценной защиты налогоплательщиком своих прав и законных интересов. Однако в рассматриваемом случае по результатам проверки с учетом проведенных мероприятий дополнительного контроля общество не было ознакомлено с результатами этих мероприятий, в связи с чем не могло представить возражения относительно результатов проверки. При этом податель жалобы указывает, что предоставленная инспекцией возможность формального присутствия представителя общества при рассмотрении налоговым органом материалов налоговой проверки не идентично по своему содержанию участию в рассмотрении материалов проверки по смыслу ст. 101 НК РФ.

Заявитель считает, что при таких обстоятельствах оспариваемое решение инспекции вынесено без учета возражений общества, в нарушение требований ст. 101 НК РФ. Седланы ссылки на Постановление Конституционного Суда РФ от 14.07.2005 N 9-П, на Определение ВАС РФ от 31.10.2008 N 14414/08, судебную практику ФАС Уральского округа.

2. По эпизоду доначисления налога на добавленную стоимость в размере 19 327 865 руб. и налога на прибыль в сумме 30 555 266 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафов по расходам на приобретение товаров у ООО "Вион"(г. Москва).

Апеллянт полагает, что в решении налогового органа отсутствуют факты, свидетельствующие о недобросовестности ОАО "Пингвин". Общество является добросовестным налогоплательщиком и постоянно действующим юридическим лицом на протяжении уже более чем 13 лет.

Налоговым органом не оспаривается обстоятельство надлежащей государственной регистрации ООО "Вион", сведения об указанном обществе и его руководителе В.Н. Волкове внесены в Единый государственный реестр юридических лиц и Единый государственный реестр налогоплательщиков, в связи с чем сомнения в достоверности данных о руководителе общества, указанных в договоре, у ОАО "Пингвин" отсутствовали.

Совершенные между ОАО "Пингвин" и ООО "Вион" операции купли-продажи продуктов питания были типичными в деятельности налогоплательщика и направлены на получение заявителем экономической выгоды.

Единственным доказательством, приведенным инспекцией в обоснование вывода о недобросовестности ОАО "Пингвин", являлось обстоятельство смерти руководителя ООО "Вион" на момент подписания спорного соглашения от 01.01.2005.

Вместе с тем, обществу не было известно об этом факте, вся деловая корреспонденция, в том числе оферта о заключении договора поставки от 01.01.2005, поступала, как и ранее, в 2004 году, в ОАО "Пингвин" одновременно с товарами или по почте, надлежащим образом оформленная. В связи с этим, у налогоплательщика не было оснований усомниться в добросовестности контрагента. Налоговый орган, не принимая во внимание имеющиеся у общества документальные доказательства совершения сделки (счета-фактуры, товарные накладные и т.п.), усомнился в сути спорной сделки.

Инспекцией не приняты во внимание обстоятельства предыдущих финансово-хозяйственных взаимоотношений указанных обществ. Так, проигнорированы показания свидетеля П.П. Шеина, являвшегося руководителем ОАО "Пингвин" в спорный период времени, который пояснил, что на протяжении длительного периода времени, еще до подписания спорного соглашения от 01.01.2005, продавец поставлял ОАО "Пингвин", а общество в свою очередь оплачивало продукцию посредством банковских платежей. Апеллянт считает, что данное обстоятельство объясняет последующие действия по подписанию соглашения с ООО "Вион". Стоимость поступившей и оприходованной в учете ОАО "Пингвин" продукции в 2004 году составила 81 290 869,42 млн. руб. При этом в рамках предыдущей выездной налоговой проверки за 2004 год каких-либо нарушений не было установлено.

Податель жалобы указывает, что аналогичные споры, связанные с получением налоговой выгоды по сделкам с ООО "Вион", были рассмотрены ФАС Северо-Западного округа, который не усмотрел в действиях покупателя признаков получения необоснованной налоговой выгоды.

Сделаны ссылки на Определение Конституционного Суда РФ от 20.02.2001 N 3-П и Постановление Конституционного Суда РФ от 08.04.2004 N 169-0, на п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

По мнению апеллянта, налоговый орган не представил бесспорных доказательств включения затрат в расходы по налогу на прибыль.

Президиум ВАС РФ в постановлении от 25.05.2004 N 668/04 разъяснил, что налогооблагаемая база по налогу на прибыль должна определяться на основании данных как о доходах, так и о расходах, поскольку они являются необходимыми составляющими для исчисления налога.

Особенности определения расходов при реализации товаров определен ст. 268 НК РФ, в пп. 3 п. 1 которой указано, что при реализации покупных товаров налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на стоимость приобретения данных товаров, определяемую в соответствии с принятой организацией учетной политикой для целей налогообложения. Порядок определения расходов по торговым операциям установлен ст. 320 НК РФ. В соответствии с указанной статьей стоимость приобретения товаров, реализованных в данном отчетном (налоговом) периоде, является прямым расходом и уменьшает доходы от реализации текущего месяца.

Налоговый орган не представил бесспорных доказательств отнесения обществом стоимости приобретенного товара в сумме 127 313 611 руб. в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2005 год. Таким образом, выводы о занижении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, обоснованные включением в состав расходов спорных затрат является необоснованным.

Податель жалобы считает, что суд первой инстанции принял во внимание ненадлежащие доказательства.

Так, в качестве доказательств суд принял во внимание информацию, якобы представленную Инспекцией ФНС России N 6 по г. Москве, содержащуюся в никем не подписанных письмах, имеющихся в материалах настоящего дела. Так как данные письма невозможно оценить на предмет их достоверности, то они не могли быть приняты во внимание судом первой инстанции при вынесении обжалуемого решения и подлежали исключению из числа доказательств по делу (п. 1 ст. 71 АПК РФ).

Действующим законодательством не предусмотрена обязанность руководителя общества при взаимодействии с контрагентами требовать выписку из ЕГРЮЛ и выяснять, соответствуют ли его обязанности по предполагаемой сделке видам деятельности, указанным в реестре; выяснять, находится ли контрагент по месту государственной регистрации, указанному в учредительных документах; выяснять, не является ли адрес контрагента адресом "массовой" регистрации; проверять, имеется ли у контрагента договор аренды по тому адресу, где он зарегистрирован; проверять его налоговую декларацию по НДС, в которой сумма налога соответствует суммам, указанным в счетах-фактурах; выявлять наличие у контрагента на балансе основных и транспортных средств, а также наличие у контрагента работников; встречаться с учредителем контрагента и выяснять, является ли он его реальным учредителем.

Апеллянт указывает, что, доначисляя обществу налоговые обязательства, инспекция ограничилась лишь формальной проверкой, констатацией неуплаты налога ООО "Вион", безотносительно того, возникала ли у поставщика обязанность по исчислению и уплате этого налога и не являлся ли он по обстоятельствам дела перепродавцом продукции. Ссылка суда первой инстанции на документы бухгалтерской и налоговой отчетности общества несостоятельна.

Выводы налогового органа и суда противоречивы. Мотивируя свою позицию фактом смерти Волкова В. Н. 05 ноября 2005 года, инспекция и суд первой инстанции ссылаются на отчетность ООО "Вион", представленную в инспекцию в 2005 году, а также апеллируют содержащимися в ней заниженными показателями выручки как достоверными.

Инспекция ссылается на сведения, содержащиеся в отчетности общества, однако ни один из имеющихся в деле документов (Бухгалтерский баланс, налоговая декларация по налогу на прибыль, налоговая декларация по НДС) никем не подписан и не утвержден.

Ссылка на отсутствие справки 2-НДФЛ несостоятельна. То обстоятельство, что в спорном периоде ООО "Вион" не представляло отчетность по форме 2-НДФЛ" может означать только то, что ООО "Вион" не отчиталось о суммах начисленных и удержанных налогов с доходов физических лиц, выплаченных в 2004 году, а не за 2005 год.

Документы, подтверждающие транспортировку продукции, приобретенной у ООО "Вион", у общества имелись, однако обеспечивать их сохранность (в полном объеме) для целей подтверждения правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль и НДС по приобретенной продукции налогоплательщик не обязан. Более того, никаких замечаний в части обоснованности транспортных расходов налоговый орган заявителю в ходе проверки не предъявлял.

3. По эпизоду, связанному с созданием резерва на ремонт основных средств в сумме 5000000 руб.

Апеллянт не соглашается с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований по эпизоду, связанному с созданием резерва на ремонт основных средств по длительному и дорогостоящему ремонту.

В материалы дела заявителем представлены документы, подтверждающие создание резерва (Приказ генерального директора N 189 от 28.12.2004, решение Совета Директоров ОАО "Пингвин" от 10.12.2004Ю регистр-расчет предельной суммы отчислений в резерв на 2005 год, регистр-расчет отчислений в резерв на капитальный ремонт основных средств на 2005 - 2007 гг., график капитальных ремонтов на 2005 - 2007 гг., акт от 01.03.2005 общего осмотра здания по ул. Автотранспортная, 22, корпус 16, акт от 01.03.2005 общего осмотра здания по ул. Автотранспортная, корпус 7, дефектные ведомости и локальные сметы на капитальный ремонт указанных объектов, оборотно-сальдовая ведомость по счету 44/1.

Фактическое создание резерва на предстоящие расходы по длительному и капитальному ремонту основных средств и отражение в бухгалтерском учете также подтверждено проверяющими в ходе налоговой проверки.

Списанные обществом в 2005 году расходы на ремонт основных средств, были связаны с осуществлением текущего, а не капитального ремонта, и правомерно отнесены в счет уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в размере фактических затрат в порядке ст. 260, 324 НК РФ.

4. По эпизоду, связанному со списанием в состав расходов затрат на услуги кредитных организаций в сумме 656 779 руб. и доначислением налога на прибыль в сумме 157 627 руб.

В соответствии с п. 9 ст. 274 НК РФ расходы организаций, деятельность которых облагается ЕНВД, в случае невозможности их разделения определяются пропорционально доле доходов организации от деятельности, относящейся к ЕНВД, в общем доходе организации по всем видам деятельности.

Общество полагает ошибочным вывод суда о правомерности доначисления налога, обоснованный неправомерным принятием в состав расходов затраты на оплату услуг кредитной организации, поскольку инспекцией в материалы дела не представлены надлежащие доказательства правомерности распределения доходов и расходов, относящихся к деятельности, облагаемой ЕНВД в общем доходе организации по всем видам деятельности.

5. По эпизоду доначисления ЕНВД для отдельных видов деятельности в общей сумме 174 143 руб.

Податель жалобы считает, что при определении налоговой базы и исчислении ЕНВД налоговым органом неправомерно квалифицировано используемое для осуществления предпринимательской деятельности торговое место в качестве магазина.

В соответствии с п. 3 ст. 346.29 НК РФ при исчислении налоговой базы по единому налогу на вмененный доход физический показатель "площадь торгового зала" применяется при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы. Для целей налогообложения единым налогом на вмененный доход под магазином понимается специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовке их к продаже (ст. 346.27 НК РФ).

Как следует из планов БТИ и экспликаций к планам БТИ строений, расположенных по ул. Циолковского, д. 4 и Обнорского, д. 68, указанные помещения не обеспечены подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовке их к продаже.

Довод налогового органа о том, что факт налогового правонарушения подтверждается протоколами осмотра помещений N 100 от 05.05.2008 и N 99 от 05.05.2008, правомерно был отклонен судом первой инстанции за несостоятельностью.

При таких обстоятельствах налоговым органом документально не доказано использование обществом в спорном периоде при осуществлении деятельности, облагаемой ЕНВД, объекта стационарной торговой сети, имеющего торговый зал. Следовательно, доначисление ЕНВД с использованием физического показателя "площадь торгового зала" неправомерно.

6. По эпизоду доначисления ЕСН в сумме 888 934 руб..

Апеллянт полагает неправомерными выводы суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований по эпизоду, связанному с доначислением ЕСН.

Считает, что налоговый орган неправомерно применил п. 9 ст. 274 НК РФ при определении налоговой базы по единому социальному налогу за 2006 год, подлежащей отнесению в уменьшение налога на прибыль, в виде сумм выплат и вознаграждений, исчисленных по удельному весу выручки, полученной от видов деятельности, не переведенных на уплату на ЕНВД, в общей сумме выручки от всех видов деятельности.

Указанная норма регулирует порядок исчисления налога на прибыль, но не единого социального налога. Следовательно, ссылка инспекции на указанную норму в обоснование правомерности доначисления ЕСН несостоятельна.

Со стороны налогового органа представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором инспекция просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Подробно приведены аргументы, исходя из которых заинтересованное лицо считает доводы апеллянта, изложенные в жалобе, необоснованными.

Со стороны апеллянта представлены возражения на отзыв налогового органа. В данных возражениях апеллянт настаивает на доводах апелляционной жалобы, приводя дополнительные аргументы, с учетом изложенного в отзыве.

В судебном заседании представители апеллянта поддержали апелляционную жалобу и возражения на отзыв.

Представители заинтересованного лица жалобу не признали, поддержали позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка ОАО "Пингвин". По результатам проверки составлен Акт от 29.09.2008г. N 16ДСП.

27.10. 2008 г. инспекцией принято решение N 16/5 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 27.10.2008г.

31.10.2008г. инспекцией принято решение N 16/6 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки до 27.11.2008г.

Уведомлением N 9 общество извещено о рассмотрении материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля 27.11.2008г. в 15 часов, с указанием адреса рассмотрения.

27.11. 2008 г. инспекцией принято от 27.11.2008г. N 16ДСП. Данным решением налоговый орган доначислил обществу налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, единый налог на вмененный доход, единый социальный налог, транспортный налог, а также соответствующие суммы пени по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость, единому налогу на вмененный доход, единому социальному налогу, транспортному налогу, налогу на доходы физических лиц. Общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль, единого налога на вмененный доход, единого социального налога, транспортного налога.

ОАО "Пингвин" не согласилось с данным решением налогового органа и оспорило его в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 19327865 руб. (п. 4 решения), 3191908 руб. (п. 2.3.1.2. решения); налога на прибыль в размере 1200000 руб. (п. 2 решения), 789797 руб. (п. 3 решения), 157627 руб. (п. 1 решения), 30555266 руб. (п. 4 решения); единого налога на вмененный доход в сумме 174143 руб. (за 2005 г. - в сумме 75117 руб., 2006 г. - в сумме 99026 руб.); единого социального налога за 2006 г. в сумме 888934 руб.; соответствующих сумм пени и штрафных санкций по налогу на прибыль, ЕНВД, ЕСН.

Оставляя решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

1. Апелляционная коллегия не соглашается доводами апеллянта о том, что налоговым органом нарушена процедура рассмотрения материалов проверки.

В соответствии с п. 2 ст. 101 НК РФ, руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Судом первой инстанции установлено, что 10.09.2008г. представителю общества под роспись вручена справка о проведенной выездной налоговой проверке (т.5, л. д. 6)

Уведомлением N 7 представитель ОАО "Пингвин" вызван в инспекцию для рассмотрения 23.10.2008г. в 10 часов материалов выездной налоговой проверки. Данное уведомление вручено под роспись представителю общества - входящий номер N 07/1672 от 29.09.2008г. (т.5, л. д. 7).

Материалы проверки и возражения были рассмотрены 23.10.2008г. заместителем Начальника Инспекции Л.С.Трошиной с участием должностных лиц Межрайонной ИФНС России по Заводскому и Новоильинскому районам г.Новокузнецка в присутствии представителей ОАО "Пингвин" - Булатовой Т.А. (главного бухгалтера ОАО "Пингвин") и Городовой С.И. (представителя на основании доверенности), что подтверждается Протоколом рассмотрения возражений и материалов проверки от 23.10.2008г., подписанным последними (т.11, л. д. 24).

В соответствии с п.6 ст. 101 НК РФ, в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

При рассмотрении возражений и материалов выездной налоговой проверки начальником Межрайонной Инспекции ФНС России по Заводскому и Новоильинскому районам г.Новокузнецка Моисеенко С. Н. было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 16/5 от 27.10.2008г. (т.5, л. д. 4).

Уведомлением N 9 представитель ОАО "Пингвин" был вызван в налоговый орган 27.11.2008г. в 15 часов для рассмотрения материалов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля (т.5, л. д. 5).

27.11.2008г. материалы, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, были рассмотрены заместителем Начальника Инспекции Трошиной Л.С. с участием должностных лиц Межрайонной ИФНС России по Заводскому и Новоильинскому районам г. Новокузнецка в присутствии представителей ОАО "Пингвин" - Булатовой Т.А. (главного бухгалтера ОАО "Пингвин"), начальника отдела внутреннего аудита ОАО "Пингвин" - Семенюк В.М. и Городовой С.И. (представителя на основании доверенности), что подтверждается Протоколом рассмотрения материалов проверки от 27.11.2008г., подписанным последними (т.11, л. д. 25).

Таким образом, доводы апеллянта о нарушении налоговым органом ст. 101 НК РФ, выразившемся в не предоставлении обществу возможности должным образом ознакомиться с результатами проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля и представить свои объяснения, необоснованны как не подтверждающиеся а, напротив, опровергающиеся материалами дела. Так, со стороны ОАО "Пингвин" не представлено ни одного доказательства того, что уведомление N 9 о явке в налоговый орган 27.11.2008г. в 15 часов для рассмотрения материалов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, не было получено с учетом времени, необходимого для ознакомления с результатами проверки и подготовки возражений (в случае наличия таковых).

Апелляционная коллегия считает необходимым отметить, что право на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, включающее в себя право на ознакомление с результатами проверки, является именно правом лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка. Объем реализации данного права зависит от самого лица. Данному праву корреспондирует обязанность налоговых органов обеспечить возможность такого участия путем своевременного и надлежащего извещения о дате, месте и времени рассмотрения материалов проверки, с учетом возможности ознакомиться с материалами проверки. Проверяя соблюдение налоговыми органами указанного права лица, в отношении которого проводилась проверка, подлежат выяснению и оценке как обстоятельства исполнения налоговым органом своих обязанностей, так и обстоятельства реализации названным лицом своего права.

В рассматриваемом случае не имеется доказательств того, что ОАО "Пингвин", будучи извещено о дате, времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, каким-либо образом заявило о необходимости предоставления дополнительного времени для ознакомления с материалами проверки и подготовки возражений.

2. Апелляционная коллегия не соглашается доводами апеллянта о необоснованности доначисления налога на добавленную стоимость в размере 19 327 865 руб. и налога на прибыль в сумме 30 555 266 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафов по расходам на приобретение товаров у ООО "Вион"(г. Москва).

Как следует из оспариваемого решения налогового органа, основанием доначисления налога на прибыль в размере 30 555 266 руб., послужило неправомерное включение Обществом в состав затрат 2005 года документально не подтвержденных расходов в сумме 127313611 руб. по приобретенным товарам у поставщика ООО "Вион", г. Москва, ИНН/КПП 7706543499/770601001. Основанием доначисления налога на добавленную стоимость в размере 19327865 руб., послужило неправомерное принятие к налоговому вычету сумм НДС по операциям с ООО "Вион", г.Москва, ИНН/КПП 7706543499/770601001.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что по результатам проверки инспекция правомерно установила совокупность обстоятельств, свидетельствующих о необоснованном увеличении обществом расходов за 2005 год в размере 127313611 руб. и неправомерном принятии к вычету НДС за 2005 г. в результате занижения налоговой базы в размере 19327865 (в оспариваемой части) по хозяйственным операциям с ООО "Вион", г.Москва, по договору поставки б/н от 01.01.2005г.

Данный вывод суда первой инстанции применительно к установленным обстоятельствам является правильным.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ, вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих документов, а именно: на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов, в случаях предусмотренных статьей 171 НК РФ.

Согласно части 2 статьи 169 Налогового Кодекса РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5,6 настоящей статьи не могут являться основанием для предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету.

Суд первой инстанции обоснованно указал со ссылкой на п. 7 ст. 3 НК РФ, что в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика, что означает прямую зависимость налоговых последствий, с учетом косвенного характера налога на добавленную стоимость, от добросовестного партнерства при гражданско-правовых сделках. Следовательно, при рассмотрении данного дела суд оценивает конкретную сделку с позиции соответствия ее документального оформления нормам гражданского и налогового законодательства и получения налоговой выгоды.

Судом первой инстанции обоснованно отмечено, что положения статей 171-172 НК РФ позволяют сделать следующий вывод: обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. При неподтверждении документально налогоплательщиком обоснованности заявленного налогового вычета налоговый орган вправе не принять заявленный налоговый вычет и, как следствие, доначислить к уплате налог, уменьшенный в результате заявленного вычета.

Согласно статье 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиками.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях налогообложения прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Налогового кодекса РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными расходами - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, произведенные расходы уменьшают полученные доходы в целях налогообложения прибыли в том случае, если они экономически оправданны, документально подтверждены и связаны с деятельностью, направленной на получение дохода.

Суд верной инстанции правильно указал, чтопри решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения необходимо исходить из того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет, то есть условием для включения затрат в налоговые расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон N 129-ФЗ) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Этими документами являются первичные учетные документы.

Пунктом 2 ст. 9 Закона N 129-ФЗ предусмотрено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, указанные в данной норме права.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в любом случае оправдательные документы должны содержать достоверную информацию и отражать только реальные хозяйственные операции. При этом сам факт наличия у налогоплательщика документов без надлежащей проверки достоверности содержащихся в них сведений не является достаточным основанием для отнесения соответствующих сумм на себестоимость. При исчислении налога на прибыль полученные налогоплательщиком доходы и понесенные расходы должны подтверждаться соответствующими первичными документами и первичные учетные бухгалтерские документы в своей совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность операции и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на отнесение затрат в налоговые расходы, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными в соответствии с требованиями ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (в том числе уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Апелляционная коллегия считает что инспекцией доказано то обстоятельство, что сведения, представленные обществом в обоснование получения налоговой выгоды по налогу на прибыль и по налогу на добавленную стоимость по данному эпизоду, недостоверны.

В обоснование заявленных требований в части неправомерного доначисления налога на добавленную стоимость и налога на прибыль по договору поставки б/н от 01.01.2005г. с ООО "Вион", г. Москва, заявитель представил в налоговый орган счета - фактуры за 2005 г. (N N 435 от 07.12.2004г., 481 от 16.12.2004г., 610 от 30.12.2004г., 76 от 14.2005г., 155 от 19.01.2005г., 250 от 31.01.2005г., 155 от 19.01.2005г., 270 от 02.02.2005г., 311 от 08.02.2005г., 395 от 16.02.2005г., 473 от 21.02.2005г., 479 от 22.02.2005г.,479 от 22.02.2005г., 483 от 24.02.2005г.. 510 от 01.03.2005г., 5072 от 01.03.2005г., 523 от 03.03.2005г., 5076 от 04.03.2005г., 5081 от 14.03.2005г., 5983 от 15.03.2005г., 8110 от 04.05.2005г., 8120 от 11.05.2005г., 8121 от 11.05.2005г., 8109 от 03.05.2005г., 8188 от 17.05.2005г., 8201 от 20.05.2005г., 8203 от 27.05.2005г., 8201 от 20.05.2005г., 8203 от 27.05.2005г., 8221 от 31.05.2005г., 8225 от 06.06.2005г., 8252 от 10.06.2005г., 8262 от 14.06.2005г., 8262 от 16.06.2005г., 8357 от 22.06.2005г., 8102 от 14.06.2005г., 8357 от 22.06.2005г., 8406 от 01.07.2005г., 8407 от 01.07.2005г., 8408 от 04.07.2005г., 8411 от 07.07.2005г., 8413 от 11.07.2005г., 8422 от 13.07.2005г., 8425 от 15.07.2005г., 8432 от 20.07.2005г., 8440 от 25.07.2005г., 8440 от 25.07.2005г., 8450 от 01.08.2005г., 8458 от 04.08.2005г., 8463 от 05.08.2005г., 8457 от 02.08.2005г., 8476 от 15.08.2005г., 8481 от 18.08.2005г., 8486 от 24.08.2005г., 8491 от 30.08.2005г., 8449 от 22.08.2005г., 8491 от 30.08.2005г., 8483 от 31.08.2005г., 8405 от 05.09.2005г., 8514 от 08.09.2005г.) и товарные накладные к ним (тома 7, 8, 9).

Суд первой инстанции исследовал обстоятельства, послужившие основанием для вывода налогового органа о неправомерности заявленного налогового вычета по НДС послужили факты, свидетельствующие о том, что документы содержат недостоверную информацию, а именно:

- ООО "Вион", г. Москва, состоит на налоговом учете с 16.07.2004г. (т.7,л. д. 82, 85 );

- ООО "Вион", г. Москва, имеет 4 признака фирмы-однодневки: массовая регистрация, массовый руководитель, массовый заявитель, массовый учредитель ( т.6, л.д.109 том 6)

- на 08.05.2008г. ООО "Вион" не находится по месту регистрации: г. Москва, пр. Ленинский, 4, стр.1А (т.6, л.д. 113, 115, 116);

- налоговая отчетность представлена ООО "Вион" за 1 квартал 2005 г. с отражением доходов в размере 28170 руб. и за полугодие 2005 г. с отражением доходов в размере 61970 руб. (т. 7, л. д. 28);

-на 31.12.2005г. у ООО "Вион" числится на балансе имущество - вклад в уставной капитал в размере 10000 руб. (т.7, л. д. 30,31);

- у ООО "Вион" на балансе не числятся здания, сооружения, оборудование (т.7, л.д. 30, 32);

- в спорном периоде ООО "Вион" не предоставляло отчетность по форме 2-НДФЛ ( т.7, л.д. 28);

- 20.07.2004г. ООО "Вион" открыт расчетный счет N 40702810840190000622, в последующем закрыт 19.06.2008г. (т.7, л. д. 71, 84, 97).

- анализ выписок по расчетному счету за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г. показал неперечисление денежных средств за аренду, за услуги кредитных организаций, на заработную плату, на уплату налогов, а также со счета не снимались наличные денежные средства на иные нужды и перечисление денежных средств на расчетные счета иным юридическим лицам в день поступления средств на расчетный счет ООО "Вион" (т.7, л.д. 68);

- согласно протоколам допросов свидетелей (руководителя ООО "Пингвин" Шеина П.П.; начальника отдела качества и учета Ивановой Т.В.; главного бухгалтера Общества Семенюк В.Н.; директора по продажам и закупу Смирновой И.Н.) следует, что руководитель ООО "Пингвин" лично не знаком с руководителем ООО "Вион"; договор направлялся факсом по адресу, указанному в договоре; по спорному договору заявитель произвел предоплату 100 % в безналичной форме; никаких правоустанавливающих документов у контрагента не запрашивалось, поскольку существует сайт в Интернете; товар доставлялся ж/дорожным транспортом (вагонами) транспортно - экспедиторской организацией ООО "Мега ойл", г. Санкт- Петербург, согласно договора и по доверенности, выданной заявителем на получение товара ООО "Мега ойл" от ООО "Вион"; общество имеет железнодорожные подъездные пути; товар принимался по ж/дорожным накладным с ветеринарными свидетельствами и сертификатами качества на товар (том 12), при этом сведения, содержащиеся в свидетельствах не соответствовали сведениям в сертификате соответствия (т. 1, л. д. 109, 110), ветеринарные свидетельства не имеют отношения к поставщику по спору ( т.9, л. д. 127; т., 11 стр. 11); главный бухгалтер Общества Семенюк В.Н. указала на то, что никаких документов, относящихся к хозяйственным операциям с ООО "Вион" не подписывала; Иванова Т.В., также пояснила, что в спорный 2005 г. услугами транспортно- экспедиторской организации ООО "Мега ойл" Общество не пользовалось (тома 7, 9, 10);

- номера вагонов, которыми доставлялся товар, указанные в представленных Заявителем трех ж/дорожных накладных (N N ЭО 120508, ЭО 118265 от 15.08.2005г., ЭО 525510 от 19.01.2005г.) не совпадают с данными о номерах, отраженными в Тальманских рапортах от ООО "Мега ойл" (т.9, л. д. 88-129);

- в формах ТОРГ-12 отсутствуют необходимые сведения: номер и дата транспортных накладных, должности и подписи лиц, получивших и отпустивших товар и разрешающих отпуск, печати организаций, номер и дата доверенностей, телефон, факс и банковские реквизиты сторон сделки;

- Волков Виктор Николаевич (18.01.1955г.р., место жительства: г. Обнинск, ул. Калужская, 13-74, паспорт серия 29 02 N 572412, выданный 05.11.2002г. ОВД г.Обнинска Калужской области), является одновременно учредителем, руководителем, главным бухгалтером ООО "Вион" (т.7, л. д. 71, 72, 83);

- Волковым В.Н. зарегистрировано в качестве учредителя еще 11 организаций;

- из ответа на запрос в Управление ФМС по Калужской области о предоставлении копии формы N 1П "Заявления о выдаче (замене) паспорта", следует, что Волков В.Н. умер 05.10.2004г. (свидетельство о смерти серия I-НК N 620912 от 08.10.2004г. - т.7, л. д. 54, 63).

Суд первой инстанции установил, что Волков Виктор Николаевич, являлся единственным учредителем, директором и главным бухгалтером ООО "Вион", г.Москва, в одном лице. Договор б/н от 01.01.2005г. со стороны ООО "Вион" подписан директором Волковым В.Н., действующим на основании Устава. Вместе с тем представлены документальные доказательства о смерти Волкова В.Н. 05.10.2004г.

Таким образом, 01.01.2005г. Волков В. Н. не мог подписать договор с ОАО "Пингвин" от имени ООО "Вион". Следовательно, как сам данный договор, так и все документы, представленные ОАО "Пингвин" в подтверждение хозяйственных операций по данному договору, не могут считаться достоверными. Данное обстоятельство, в силу приведенных выше норм НК РФ и разъяснений, данных в п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", является достаточным основанием для отказа налогоплательщику в получении налоговой выгоды.

Что касается довода апеллянта о том, что инспекцией не приняты во внимание обстоятельства предыдущих финансово-хозяйственных взаимоотношений указанных обществ, проигнорированы показания свидетеля П.П. Шеина, то данный довод не может быть принят во внимание в силу следующего. Доказательств хозяйственных отношений, на которые указывает апеллянт, в материалы дела не представлено. Показания свидетеля Шеина П. П. таким доказательством являться не могут, поскольку сведения о наличии договорных отношений должны подтверждаться документально.

Не может быть принят во внимание и довод апеллянта о том, что налоговый орган, не принимая во внимание имеющиеся у общества документальные доказательства совершения сделки (счета-фактуры, товарные накладные и т.п.), усомнился в сути спорной сделки.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в силу положений ст. ст. 160, 168 ГК РФ, договор от 01.01.2005г. не может классифицироваться иначе, как ничтожный.

В соответствии с п. 1 ст. 167 ГК РФ, недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью.

Таким образом, документы, на которые апеллянт указывает как на документальные доказательства совершения сделки, не могут свидетельствовать ни о совершении, ни об исполнении данной сделки в силу ее недействительности и отсутствия юридических последствий.

Относительно довода о реальности хозяйственных операций и оплаты по спорным счетам-фактурам апелляционная коллегия указывает на следующее. При установленных обстоятельствах (подписание договора от имени директора ООО "Вион" Волкова В.Н после смерти последнего), сами по себе факты наличия операций по поставкам и их оплата не может свидетельствовать о добросовестности налогоплательщика и об обоснованности получения им налоговой выгоды, поскольку сведения, содержащиеся в представленных документах, недостоверны. Ни налоговый орган, ни арбитражный суд не могут установить поставщика и получателя оплаты за произведенные поставки. Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что недостоверность представленных Обществом документов является достаточным основанием для вывода о необоснованности заявления налоговых вычетов, а необоснованное получение налогоплательщиком налоговой выгоды лишает его права на применение указанных льгот в сфере налогообложения.

То обстоятельство, что аналогичные споры, связанные с получением налоговой выгоды по сделкам с ООО "Вион", были рассмотрены ФАС Северо-Западного округа, который не усмотрел в действиях покупателя признаков получения необоснованной налоговой выгоды, не может являться основанием для признания обоснованности получения обществом налоговой выгоды по данному делу.

Довод апеллянта о том, что налоговый орган не представил бесспорных доказательств включения спорных затрат в расходы по налогу на прибыль, не может быть принят во внимание. Как правильно отметил суд первой инстанции данный довод противоречит материалам дела. Как следует из оспариваемой части решения, налоговым органом установлен факт отсутствия ведения ОАО "Пингвин" раздельного учета при применении обществом двух систем налогообложения (общей системы налогообложения и ЕНВМ), и применена пропорция по результатам оценки не только счетов - фактур, товарных накладных, но и первичных учетных документов и налоговых регистров, из которых также следует, что налогоплательщик отнес стоимость товара в расходы, но при этом не вел раздельный учет. В силу ст. 65 АПК РФ общество документально не доказало, что налогоплательщиком понесенные затраты на приобретенные товары, реализованные в 2005 году, не отнесены в расходы. Невозможность представления данных документов в суде первой инстанции не заявлена и не обоснованна. Также обществом не представлены доказательства ведения раздельного учета, расчет инспекции в судебном порядке не оспорен.

Не может быть принят и довод апеллянта о том, что законодательством не предусмотрена обязанность руководителя общества при взаимодействии с контрагентами требовать выписку из ЕГРЮЛ и выяснять, соответствуют ли его обязанности по предполагаемой сделке видам деятельности, указанным в реестре; выяснять, находится ли контрагент по месту государственной регистрации, указанному в учредительных документах; выяснять, не является ли адрес контрагента адресом "массовой" регистрации; проверять, имеется ли у контрагента договор аренды по тому адресу, где он зарегистрирован; проверять его налоговую декларацию по НДС, в которой сумма налога соответствует суммам, указанным в счетах-фактурах; выявлять наличие у контрагента на балансе основных и транспортных средств, а также наличие у контрагента работников; встречаться с учредителем контрагента и выяснять, является ли он его реальным учредителем. Данный довод приводился заявителем в суде первой инстанции, который обоснованно отметил, что действительно, законодательство о налогах и сборах не устанавливает прямую обязанность налогоплательщика проверять достоверность реквизитов, указанных поставщиком товара в выставленных счетах-фактурах, договорах, иных документах, применяемых в хозяйственной деятельности.

Однако в связи с тем, что согласно Закону N 129-ФЗ одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, необходимой внутренним пользователям бухгалтерской отчетности - руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организации, а также внешним - инвесторам, кредиторам и другим пользователям бухгалтерской отчетности, и, поскольку гражданским законодательством не установлено иное, налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору доказательства, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах.

Поскольку, согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является осуществляемая на свой риск деятельность, то налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он в свою очередь претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Общество не доказало в нарушение ст. ст. 65, 200 АПК РФ, что им были предприняты все зависящие от него меры по проверке правоспособности и порядочности поставщика ООО "Вион".

Апелляционная коллегия не принимает довода апеллянта о том, что суд первой инстанции принял во внимание недостоверные доказательства. В соответствии с частями 2, 3 ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследовании я выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Сведения, содержащиеся в ответах Инспекции ФНС России N 6 по г. Москве, согласуются с другими доказательствами по данному эпизоду, достоверность которых апеллянтом под сомнение не ставится. Самим заявителем не представлено каких-либо доказательств в опровержение данных сведений. Ни ст. 71, ни ст. 75 АПК РФ, устанавливающая требования к письменным доказательствам, не содержат условия наличия подписи как неотъемлемого признака достоверности письменного доказательства.

В соответствии с ч. 3 ст. 75 АПК РФ, документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, а также документы, подписанные электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены федеральным законом, иным нормативным правовым актом или договором.

Порядок взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов установлен Приказом ФНС РФ от 25.12.2006г. N САЭ-3-06/892R "Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению Акта налоговой проверки".

Приказом МНС РФ N САЭ-3-18/494R от 10.09.2004г. утвержден "Порядок обмена документами в электронном виде между инспекциями МНС России по районам, районам в городах, городам без районного деления и инспекциями МНС России межрайонного уровня", согласно которому документ с пометкой "ДСП" Инспекция-отправитель направляет по каналу электронной почты, оснащенной средствами криптографической защиты (СКЗИ), документ подписывается электронноцифровой подписью "о!е81§п" лица, подписавшего документ. При получении документа проверяется подлинность ЭЦП и при положительном результате документ направляется в работу в соответствии с Инструкцией по делопроизводству.

Апелляционная коллегия не принимает довода апеллянта об отсутствии обязанности сохранять документы, подтверждающие транспортировку продукции.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

Движение товара от поставщика к потребителю оформляется товаросопроводительными и транспортными документами, предусмотренными условиями поставки товаров и правилами перевозки грузов, в частности товарной накладной по форме N ТОРГ - 12, утвержденной постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132, а также транспортной железнодорожной накладной, утвержденной приказом МПС России от 18.06.2003 N 39.

Таким образом, оправдательным документом такой хозяйственной операции как перевозка товара ж/д транспортом является железнодорожная накладная, которая является первичным учетным документом в соответствии со ст. 9 ФЗ "О бухгалтерском учете" N 129-ФЗ.

Согласно ст. 17 ФЗ "О бухгалтерском учете" N 129-ФЗ организации обязаны хранить первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета и бухгалтерскую отчетность в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее пяти лет.

Таким образом, первичные документы, зафиксировавшие факт совершения хозяйственной операции и явившиеся основанием для бухгалтерских записей, обязаны храниться в организации не менее 5 лет в соответствии с п. 150 Перечня типовых управленческих документов, образующихся в деятельности организаций, с указанием сроков хранения, утв. Росархивом 06.10.2000г.

3. Апелляционная коллегия не соглашается с доводами апеллянта по эпизоду доначисления налога на прибыль, связанному с созданием резерва на ремонт основных средств в сумме 5000000 руб..

По результатам проверки налоговый орган пришел к выводу, о том, что фактически понесенные затраты в 2005 г. на ремонт основных средств в размере 6838895 руб., при наличии в 2005 г. резерва на ремонт основных средств в размере 5000000 руб., должны быть списаны за счет средств созданного резерва, в пределах данного резерва. Основанием доначисления налога на прибыль за 2005 г. в размере 1200000 руб. послужило занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, в результате неправомерного включения обществом в состав прочих расходов затрат на ремонт основных средств в сумме 5000000 руб., не списанных за счет резерва на ремонт основных средств.

Суд первой инстанции установил, что приказом N 189 от 28.12.2004г. с 2005 года в течение трех налоговых периодов создан резерв на предстоящие расходы - резерв для накопления средств финансирования длительных и дорогостоящих капитальных ремонтов (т. 3, л. д. 9). В материалы дела со стороны заявителя в обоснование создания в 2005 г. резерва для накопления средств финансирования длительных и дорогостоящих капитальных ремонтов в сумме 5000000 руб. приложены следующие документы: регистр - расчет отчислений в резерв на капитальный ремонт основных средств на 2005 - 2007г.г. (т.3, л. д. 19); график капитальных ремонтов на 2005 - 2007г.г. (т. 3, л.д. 20; т.5, л. д. 133); акты осмотра здания, дефектные ведомости, локальные сметы по капитальному ремонту основных средств (т. 3, л. д. 24-55); оборотно-сальдовая ведомость по счету 44/1, "создание резерва предстоящих расходов" (т. 3, л. д. 56). В судебном заседании в обоснование переноса остатка неиспользованного резерва 2005 года в резерв 2006 и 2007 годов Обществом в судебном заседании в материалы дела представлены оборотно-сальдовые ведомости за 2006, 2007г.г. по счету 96, акты инвентаризации за 2006, 2007г.г. (т. 11, л. д. 65-70). Иных доказательств в обоснование довода заявителем в материалы дела не приложено, невозможность их непредставления по независящим от Общества причинам не заявлено.

4. Апелляционная коллегия не соглашается с доводами апеллянта по эпизоду, связанному со списанием в состав расходов затрат на услуги кредитных организаций в сумме 656 779 руб. и доначислением налога на прибыль в сумме 157 627 руб.

По результатам проверки налоговый орган установил отсутствие ведения Обществом раздельного учета затрат по услугам кредитных организаций (услуги банка) пропорционально доходу по видам деятельности. По результатам выявленного нарушения составил пропорцию, установив занижение налоговой базы на 656779 руб. приходящейся на ЕНВД.

Согласно решения основанием доначисления налога на прибыль за 2005 г. в размере 157627 руб. послужил факт занижения налоговой базы по налогу на прибыль в размере 656779 руб., выразившийся в неправомерном включении в состав прочих расходов затрат по услугам кредитных организаций в сумме 2410142 руб., приходящихся на деятельность, подлежащую обложению единым налогом на вмененный доход.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции по указанному эпизоду исходя из следующего.

Оценив доказательства, содержащиеся в материалах дела (дополнительных доказательств от сторон, участвующих в споре, не поступило), т.е. налоговую декларацию за 2005 г. (приложение 7 к листу 02 строка 100 - лист дела 95 том 5), расшифровку к данной налоговой декларации по строке 110 "Прочие внереализационные расходы и убытки" (лист дела 71 том 5), расшифровку строк 090, 100 формы N 2 "Отчет о прибылях и убытках" (лист дела 72 том 5), оборотно-сальдовую ведомость за период с 01.04.2005г. по 31.12.2005г. по счету 91/2 "Прочие расходы" (листы дела 62-70 том 5) суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что сведения, содержащиеся в перечисленных налоговых регистрах и документах, подтверждают факт отнесения в прочие внереализационные расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, затрат на услуги кредитных организаций в сумме 2410142 руб. Вывод суда не опровергается сведениями, содержащимися в пояснительной записке главного бухгалтера по сведениям в строке 110 в приложении 7 к листу 02 данной декларации (лист дела 102 том 5), согласно которой 2427909 руб. (в т.ч. спорные 2410142 руб.) ошибочно отнесены на статью безнадежных долгов, тогда как должны быть отнесены в прочие внереализационные расходы.

5. Апелляционная коллегия не соглашается с доводами апеллянта по эпизоду доначисления ЕНВД для отдельных видов деятельности в общей сумме 174 143 руб.

В части доначисления Единого налога на вмененный доход за 2005 г. в размере 75117 руб., за 2006 г. - в размере 99026 руб.

Как следует из фактических обстоятельств спора, Заявитель наряду с общей системой налогообложения применяет систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины торгового зала не более 150 квадратных метров.

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что система налогообложения в виде ЕНВД Обществом применяется с 01.04.2005г. в отношении розничной торговли покупной продукции в спорных торговых точках: магазин "Океан-10", г. Новокузнецк, ул. Циолковского, 4, торговое место, торговая площадь 52, 3 кв.м.; магазин "Океан-11", г. Новокузнецк, ул. Обнорского, 68, торговое место, торговая площадь 37,4 кв.м.

При проведении проверки инспекция установила занижение Обществом налоговой базы в виду занижения последним величины физического показателя по данным магазинам.

Так, по магазинам "Океан-10", "Океан-11" налогоплательщик применял физический показатель "торговое место" с базовой доходностью 9000 руб., тогда как, по мнению инспекции, должен применяться физический показатель "площадь торгового зала" с базовой доходностью 1800 руб. Согласно оспариваемого решения налоговым органом произведен расчет ЕНВД с площадей торгового зала, указанных в технических паспортах и экспликациях.

Суд установил, что по адресам: г. Новокузнецк, ул. Циолковского, 4 и г. Новокузнецк, ул. Обнорского, 68, находятся магазины "Океан-10" (встроено-пристроенное нежилое помещение), "Океан-11" (отдельно стоящее здание, принадлежащие Заявителю на праве собственности) (листы дела 23, 24, 104 том 25).

При исчислении ЕНВД налоговый орган руководствовался физическим показателем - "площадь торгового зала", указанным в свидетельствах о государственной регистрации права (листы дела 23, 24, 104 том 25), справках Бюро Технической Инвентаризации (БТИ) 2005 года (листы дела 25, 105 том 25), планах БТИ (листы дела 27, 28, 29, 106 том 25); экспликациях к планам строения (листы дела 33, 108 том 25), инвентарных книгах по объектам основных средств (том 27), товарных накладных (том 26), налоговых декларациях по ЕНВД (листы дела с 41 по 103 том 25), протоколами осмотра помещений по адресам: г. Новокузнецк, ул. Циолковского, 4 и г. Новокузнецк, ул. Обнорского, 68, от 05.05.2008г. (листы дела с 37 по 40, с 112 по 115, том 25), протоколами допросов свидетелей: работников магазинов в спорные периоды и покупателей, производивших покупки в спорные периоды (том 10).

Согласно инвентаризационным документам (планам строения, экспликациям к плану строения), справкам Центра технической инвентаризации, которые были представлены ОАО "Пингвин" на выездную налоговую проверку:

- магазин "Океан-10" - это встроено-пристроенное нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Новокузнецк, ул. Циолковского,4, имеющее торговый зал площадью 52,3 кв.м. При этом, согласно Плану строения в помещении имеются складские и подсобные помещения;

- магазин "Океан-11" - это встроенное нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Новокузнецк, ул.Обнорского,68, имеющее торговый зал площадью 37, 4 кв.м., остальную площадь занимают складские и подсобные помещения.

Также, Инспекцией были проведены допросы свидетелей сотрудников магазинов, постоянных покупателей: Ивановой Т.И., Поздняковой Х.З., Кулешова В.Г., Мамонтовой Т.Ф., Грединой А.А.. Согласно показаниям указанных свидетелей магазины "Океан-10", "Океан -11" в 2005 - 2006 годы имели складские помещения, административно - бытовые помещения, товар хранился в холодильных камерах, находившимся в складских помещениях.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля у ОАО "Пингвин" были истребованы накладные, подтверждающие внутреннее перемещение товара, товарные отчёты и товарные накладные по магазинам "Океан-10" и магазин "Океан-11".

Представленные налогоплательщиком товарные накладные свидетельствуют о перемещении товара со складов ОАО "Пингвин" в магазины "Океан-10", "Океан-11", а в товарных отчётах отражены суммы поступившего товара и суммы имеющихся остатков товара в магазинах, что в числе прочего подтверждает использование магазинами "Океан-10" и "Океан-11" складских помещений, т.к. поступивший товар и остатки товара необходимо было где-то хранить.

Таким образом, не соответствует действительности утверждение ОАО "Пингвин" о том, что магазины "Океан 10", "Океан -11" не обеспечены подсобными, административно - бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовке их продаже.

Кроме того, Инспекцией в рамках выездной налоговой проверки, были проведены осмотры вышеуказанных объектов, по результатам которых составлены протоколы осмотра от 05.05.2008 N N 99,100. Согласно результатам осмотра: магазин "Океан-10" занимает часть здания, имеет торговый зал площадью 52,3 кв.м., отдельный вход, в торговом зале имеется торговое оборудование, торговые витрины с выложенным товаром, подъемник для товара, рабочее место кассира; магазин "Океан-11" имеет торговый зал площадью 37,4 кв.м., торговое оборудование, торговые витрины с выложенным товаром, рабочее место кассира, складские и подсобные помещения.

В 2006 году согласно данной статьи (в редакции Федерального закона от 21.07.2005г. N 101-ФЗ) площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов;

При этом понятие "торговое место" не менялось законодателем в спорные периоды.

Суд апелляционной инстанции, исследовав в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные налоговым органом в материалы дела доказательства (свидетельства о государственной регистрации права, справки БТИ, планы БТИ, экспликации к планам строений, инвентарные книги по объектам основных средств, протоколы осмотра помещений, протоколы допросов, сведения в декларации, товарные накладные) соглашается с выходом суда первой инстанции, что нет оснований ставить под сомнение вывод налогового органа о том, что Обществом в 2005, 2006 годах фактически розничная торговля на спорных объектах торговли производилась с площадей, указанных в технических паспортах, экспликациях БТИ и правоустанавливающих документах, поскольку сам факт использования спорных площадей подтверждается вышеперечисленными доказательствами, а также сведениями, занесенными налогоплательщиком в налоговые декларации по ЕНВД, не противоречащие ни допросам покупателей и бывших работников магазинов, ни сведениям, содержащимся в инвентаризационных книгах по основным средствам и товарным накладным. Указанные обстоятельства Обществом документально не опровергнуты.

6. Суд апелляционной инстанции не соглашается с доводами апеллянта по эпизоду доначисления ЕСН в сумме 888 934 руб.

В ходе налоговой проверки правильности исчисления ЕСН налоговый орган установил расхождение в налоговой базе за 2006 г.

Инспекция пришла к выводу, что налогоплательщик в нарушение п. 1 ст. 237 НК РФ при определении налоговой базы по налогу не учел выплаты работникам, занятым в розничной торговле, в доле выплат приходящихся на общий режим налогообложения в сумме 7385585 руб.

Как следует из обстоятельств спора, некоторые сотрудники Общества заняты одновременно в нескольких видах деятельности. При этом раздельный учет вознаграждений и иных выплат работникам по видам деятельности у Общества не велся, что подтверждается индивидуальными карточками начисленных выплат и вознаграждений.

Пунктом 1 ст. 236 НК РФ установлено, что для налогоплательщиков, производящих выплаты в пользу физических лиц, объектом налогообложения единым социальным налогом признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателем), а также по авторским договорам.

При этом, пунктом 3 ст.236 НК РФ установлено, что данные выплаты не признаются объектом налогообложения у налогоплательщиков-организаций, если они не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Расходы, уменьшающие и не уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

На основании п. 9 ст.274 НК РФ организации, перешедшие на уплату единого налога на вмененный доход, в случае невозможности прямого разделения расходов по видам деятельности определяют величину расходов, приходящуюся на деятельность, переведенную на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, пропорционально доле доходов организации от деятельности, переведенной на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, в общем доходе организации по всем видам деятельности.

В соответствии с п. 4 ст. 346.26 НК РФ уплата организациями единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности предусматривает замену в числе прочих налогов и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности).

Согласно п. 7 ст.346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Таким образом, учитывая изложенное, в целях налогообложения единым социальным налогом выплат и иных вознаграждений, начисленных налогоплательщиком в пользу физических лиц, следует разграничивать выплаты, производимые в рамках деятельности, переведенной на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности от выплат, производимых в связи с деятельностью, не переведенной на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

При этом, если невозможно разграничить суммы выплат, начисленных работникам, занятых в нескольких видах деятельности, то расчет выплат, начисленных таким работникам, производится пропорционально размеру выручки, полученной от видов деятельности, не переведенных на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, в общей сумме выручки, полученной от всех видов деятельности.

В таких случаях налоговая база по единому социальному налогу в виде сумм выплат и вознаграждений, исчисленных по удельному весу выручки, полученной от видов деятельности, не переведенных на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, в общей сумме выручки, полученной от всех видов деятельности, определяется каждый месяц, а затем путем суммирования налоговых баз по единому социальному налогу за каждый месяц определяется налоговая база нарастающим итогом с начала налогового периода до окончания соответствующего отчетного периода (года). При этом, для исчисления вышеназванного удельного веса используются показатели выручки, определяемые за соответствующий месяц.

ОАО "Пингвин" в 2006 г. применяло две системы налогообложения: общую систему налогообложения и систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины. Работники ОАО "Пингвин", занятые в сфере розничной торговли через магазины осуществляют реализацию как собственной продукции, производимой ОАО "Пингвин", так и покупной. Таким образом, работники ОАО "Пингвин" заняты одновременно в двух видах деятельности: общей системе налогообложения и системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Следовательно, ОАО "Пингвин" при определении налоговой базы по единому социальному налогу за 2006 год должно было учесть долю выплат работников, занятых в розничной торговле, приходящихся на общий режим налогообложения в сумме 7 407 780 руб.

Таким образом, довод ОАО "Пингвин" о том, что налоговый орган неправомерно применил пункт 9 статьи 274 Кодекса при определении налоговой базы по единому социальному налогу за 2006 год в виде сумм выплат и вознаграждений, исчисленных по удельному весу выручки, полученной от видов деятельности, не переведенных на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, в общей сумме выручки от всех видов деятельности правомерно признан судом необоснованным.

Поскольку Обществом документально не опровергнуты выводы суда, а доводы, изложенные в апелляционной жалобе, фактически направлены на переоценку выводов суда относительно обстоятельств по данному делу, в силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда апелляционной инстанции отсутствуют полномочия для переоценки обстоятельств спора, правильно установленных судом.

При изложенных обстоятельствах, принятое Арбитражным судом Кемеровской области решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24.03.2009г. по делу N А27-917/2009-6 - оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в силу со дня принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий

Солодилов А.В.

Судьи

Хайкина С.Н. Музыкантова М.Х.