Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2011 г. N 17АП-13278/2010.

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2011 г. N 17АП-13278/2010

г. Пермь

27 января 2011 г.

Дело N А50-21776/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 января 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Риб Л. Х.,

судей Васевой Е.Е., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.,

при участии:

от заявителя (исполняющий обязанности прокурора Индустриального района): Корякина В.Г., прокурор отдела, предъявлено удостоверение;

от заинтересованного лица (Общество с ограниченной ответственностью "Ален") (ОГРН 1105907000210, ИНН 5907043982): не явились, извещены надлежащим образом;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Общества с ограниченной ответственностью "Ален"

на решение Арбитражного суда Пермского края от 29 ноября 2010 года

по делу N А50-21776/2010,

принятое судьей Е.Б. Цыреновой

по заявлению исполняющего обязанности прокурора Индустриального района г. Перми

к Обществу с ограниченной ответственностью "Ален"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

В Арбитражный суд Пермского края обратился исполняющий обязанности прокурора Индустриального района г. Перми с заявлением о привлечении ООО "Ален" (далее - Общество) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением арбитражного суда от 29.11.2010 года (резолютивная часть решения объявлена 24.11.2010) требования удовлетворены, Общество привлечено к указанной административной ответственности с наложением взыскания в виде штрафа в размере 40 000 рублей с конфискацией игрового оборудования, указанного в протоколе изъятия от 14.09.2010 года в количестве 19 штук.

Не согласившись с решением суда, заинтересованное лицо обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой указано на нарушение судом норм материального и процессуального права, неправильное определение обстоятельств дела. Как следует из жалобы, используемое в развлекательном комплексе оборудование игровым не является, игра на нем не является азартной, выдачи призов (выигрышей) не производится, применение судом наказания в виде конфискации оборудования, собственником которого Общество не является, не соответствует требованиям законодательства. Просительная часть жалобы апеллятором не сформулирована.

Правом на участие представителя в заседании суда апелляционной инстанции податель жалобы не воспользовался.

Заявитель представил письменный отзыв с возражениями против доводов апелляционной жалобы, решение суда считает законным и обоснованным, оснований для его отмены не усматривает.

Присутствующий в судебном заседании представитель прокурора поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные в дело доказательства, заслушав представителя прокуратуры, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом норм действующего законодательства, суд апелляционной инстанции оснований для удовлетворения жалобы и отмены решения суда не установил.

Как следует из материалов дела, сотрудниками Прокуратуры Индустриального района г.Перми совместно с ИФНС по Индустриальному району г.Перми, ОББР и ИАЗ ОМ N 2 УВД по г.Перми, администрацией района проведена проверка исполнения норм законодательства, регулирующего вопросы деятельности по организации и проведению азартных игр ООО "Ален", осуществляющего свою деятельность в клубе "Жара" по адресу: г.Пермь, ул. Стахановская, 40а.

Результаты проверочных мероприятий отражены в протоколе осмотра помещения, территории и находящихся там вещей и документов от 14.09.2010 года (л.д.22).

В ходе проверки установлено, что в помещении по указанному адресу, используемому Обществом на основании договора аренды от 07.04.2010 (л.д.33), им организована и осуществляется деятельность по проведению азартных игр, при этом соответствующее разрешение на право осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования (игровых автоматов) у Общества отсутствует.

На основании полученных в ходе проверки данных, по факту осуществления деятельности в отсутствие соответствующего разрешения (лицензии), прокурором Индустриального района г.Перми в отношении Общества возбуждено производство по делу об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, о чем вынесено соответствующее постановление от 24.09.2010 года (л.д.12).

Материалы административного дела и соответствующее заявление были направлены Прокурором в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении Общества к административной ответственности.

Принимая решение о привлечении к административной ответственности, суд первой инстанции исходил из доказанности наличия в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения.

Выводы суда являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон от 29.12.2006 N244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельностью по организации и проведению азартных игр является деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Статьей 13 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1.07.2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 N 451).

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В ходе проведения осмотра помещения, территории и находящихся там вещей и документов должностными лицами органов внутренних дел установлено, что в помещении клуба "Жара" по адресу г. Пермь, ул. Стахановская, д.40А имеется помещение кассы, подключенное и функционирующее электронное оборудование в количестве 19 единиц, представляющее собой прямоугольный корпус с монитором и клавиатурой на лицевой стороне. На мониторе имеется информация об установленной компьютерной программе, где выводятся определенные комбинации, которые активируются посредством клавиатуры. На боковой стороне аппарата имеется металлическая шильда с информацией "Развлекательный комплекс "Игры с электронным дисплеем "Лотос" изготовитель ООО "СКД-компания" г.Москва.

В соответствии с п. 16 ст. 4 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием.

При проведении проверочных мероприятий был установлен следующий порядок участия на игровых автоматах: клиент заполняет бланк расписки о том, что он с условиями договора бытового проката ознакомлен и согласен. При этом договор на оказание услуги проката не составляется. Клиент передает оператору денежную сумму. Оператор с помощью специального ключа клавиатуры на электронном оборудовании устанавливает на монитор аппарата определенное количество призовых баллов равное сумме уплаченной клиентов, после чего игрок нажимает клавишу "Старт" и участвует в игре. Смысл игры заключается в наборе наибольшего количества призовых баллов, которые в последствие обналичиваются оператором - кассиром из имеющихся денежных средств в размере 1 балла равного 1 рублю.

Указанные обстоятельства подтверждаются протоколом осмотра места происшествия, объяснениями посетителя Тверетинова Е.Е. (л.д. 22, 28).

Таким образом, фактически возможность воспользоваться игровыми автоматами обусловлена внесением наличных денежных средств, тем самым посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что факт осуществления Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр с применением игрового оборудования материалами дела подтвержден.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 02.06.2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указал, что в силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что вина Общества в совершении административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами.

Обстоятельства дела установлены судом на основании представленных в материалы дела доказательств и пояснений сторон, объективная оценка которых содержится в судебном акте. Доказательств, опровергающих факт осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, Обществом суду не представлено.

Таким образом, наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, в действиях Общества доказано.

Довод Общества о том, что фактически в клубе проводится стимулирующая лотерея "Играй и выигрывай с ЛОТОС!" апелляционной коллегией рассмотрен, признан несостоятельным и отклонен по следующим основаниям.

Утверждая, что деятельность осуществляется на законных основаниях, представитель Общества в объяснениях ссылается на то, что посетитель для участия в стимулирующей бестиражной лотерее "Играй и выигрывай с ЛОТО!" использует услугу проката оборудования в месте реализации услуги и проведения стимулирующей лотереи - в помещении клуба "Жара", принадлежащем Обществу. В своих объяснениях Е.Л. Агафонов - представитель Общества, описывает принцип организации лотереи: при предъявлении продавцу-кассиру расписки и/или товарного чека, подтверждающих факт покупки услуги, посетитель самостоятельно выбирает скрэтч-карту из числа предложенных продавцом-кассиром. На скрэтч-картах нанесен защитный слой, под которым находятся пустые поля или скрытые надписи с указанием номинала выигрыша и пустыми полями определяется организатором лотереи ООО "Лотос". При выявлении под защитным слоем игрового поля скрэтч-карты надписи с указанием номинала выигрыша, участник признается победителем и имеет право на получение выигрыша соответствующего номинала. Выигрыши выдаются победителям в местах реализации услуги по сдаче в прокат и проведения стимулирующей лотереи представителем организатора (ООО "Ален"). Для получения выигрыша победитель должен предъявить продавцу-кассиру Общества скрэтч-карту с выявленной надписью с указанием номинала выигрыша.

Условия стимулирующей лотереи "Играй и выигрывай с Лотос!", утвержденные ООО "Лотос" от 01.02.2010г. (л.д. 43-50) содержат аналогичное описание проведения стимулирующей лотереи.

При этом в ходе проверочных мероприятий установлено, что деятельность организована иным образом, не так, как это указано в объяснении представителя Общества и Условиях стимулирующий лотереи, подробное описание организации деятельности изложено в материалах проверки.

Вывод суда первой инстанции о том, что осуществляемая деятельность, при которой возможность стать участником лотереи "Играй и выигрывай с ЛОТОС!" обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, содержит признаки азартной игры.

Следовательно, рассматриваемая деятельность Общества не является деятельностью по проведению стимулирующей лотереи, поскольку не отвечает признакам лотереи, поименованным в Законе РФ "О лотереях", деятельность организована по принципу азартной игры.

Довод подателя жалобы о необоснованной конфискации изъятого имущества, судом апелляционной инстанции отклоняется на основании следующего.

Из содержания п. 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что в соответствии с ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Конфискация является одним из видов административных наказаний (ст. ст. 3.2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), следовательно, может применяться арбитражным судом в случае принятия решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания (1), если данный вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ (2).

Учитывая, что Общество правомерно привлечено к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, санкцией данной статьи предусмотрен такое дополнительное наказание как конфискация, применение судом наряду с основным наказанием дополнительного в виде конфискации изъятого имущества, используемого для осуществления деятельности без соответствующего разрешения соответствует нормам ч. 2 ст. 4.2, ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ.

Существенных процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено, Обществу обеспечена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями. Факт получения повестки о явке представителя Общества в прокуратуру Индустриального района г.Перми 24.09.2010г. в 14-00 час. заинтересованным лицом не оспорен, наличие объяснения представителя Общества свидетельствует о соблюдении Прокуратурой прав привлекаемого к административной ответственности лица.

Согласно ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В п. 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Судом апелляционной инстанции с учетом обстоятельств дела не установлено оснований для признания допущенного Обществом нарушения малозначительным.

Общество привлечено к административной ответственности в пределах срока, установленного ст. 4.5 КоАП РФ, по минимальному размеру санкции.

Таким образом, решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению, не подлежат.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 29 ноября 2010 года по делу N А50-21776/210 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Ален" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Л.Х. Риб

Судьи

Е.Е. Васева Л.Ю. Щеклеина