Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2011 г. N 15АП-14559/2010.

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2011 г. N 15АП-14559/2010

город Ростов-на-Дону

дело N А01-1611/2010

08 февраля 2011 г.

15АП-14559/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 февраля 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Захаровой Л.А., Золотухиной С.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.,

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности Жане А.А. (доверенность в материалах дела);

от заинтересованного лица: ведущего специалиста-эксперта Хацац А.К. (удостоверение N 3027);

от третьих лиц: ООО "Марка-"Соло": Карелина Н.Г. (доверенность N 7 от 30.01.11г., сроком до 30.02.11г.), от ООО "Тульский ремонтно-строительный участок": Вариводина Д.Ю. (доверенность от 31.01.11г. N 3, сроком до 30.03.11г.), от Министерства финансов Республики Адыгея представитель не явился (уведомление 344002 34 39497 0 вручено 24.01.11г.), ООО "Стройком" представитель не явился (уведомление 344002 34 39499 4 не вручено за отсутствием адресата), ООО "АСАР" представитель не явился (уведомление 344002 34 39500 7 вручено 25.01.11г.), ООО "Стройтехнология" представитель не явился (телеграмма вручена 28.01.11г.), ООО "СтройИнвест" представитель не явился (уведомление 344002 34 39502 12 вручено 24.01.11г.), ООО "Юг-Стройгарант" представитель не явился (уведомление 344002 34 39503 8 вручено 24.01.11г.), ООО "Стройсервис-Динара" представитель не явился (уведомление 344002 34 39507 5 вручено 24.01.11г.), ООО фирма "Эксергия" представитель не явился (уведомление 344002 34 39506 9 вручено 24.01.11г.), ООО "Пожсанторг" представитель не явился (уведомление 344002 34 39507 6 вручено 25.01.11г.),, ООО "Интерстрой" представитель не явился (уведомление 344002 34 39508 3 вручено 25.01.11г.).

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам первой инстанции заявление Министерства здравоохранения Республики Адыгея к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея при участии третьих лиц: Министерства финансов Республики Адыгея, ООО "Тульское ремонтно-строительное управление", ООО "Стройком", ООО "АСАР", ООО "Стройтехнология", ООО "СтройИнвест", ООО "Юг-Стройгарант", ООО "Стройсервис-Динара", ООО строительная компания "Марка-"Соло"", ООО фирма "Эксергия", ООО "Пожсанторг", ООО "Интерстрой".

о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Министерство здравоохранения Республики Адыгея (далее - министерство) обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея (далее - управление) о признании недействительными принятых комиссией управления по делу N К-47/10 о нарушении законодательства о размещении заказов решения от 16.09.10г. и предписания от 16.09.10г.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство финансов Республики Адыгея (далее - министерство финансов).

Заявление мотивировано тем, что министерством при формировании аукционной документации не было допущено нарушений требований ч.3 ст. 35 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - закон N 94-ФЗ), в связи с выявлением которых управлением приняты оспариваемые решение и предписание. Требования к описанию участниками размещения заказа подлежащих выполнению работ, были конкретизированы в документации об аукционе N 160-А, п. 7 формы 1.4.2.1 "Сведения участника о функциональных/качественных характеристиках товара, качествах работ, услуг и условиях исполнения государственного контракта". Не стыковка положений пункта 3.4. раздела 1.2 "Общие условия проведения аукциона" и формы 1.4.2.1 документации аукциона N 160-А, а так же не включение проектно-сметной документации в состав документации об аукционе не являются существенными нарушениями и не повлияли на результат аукциона. Кроме того, техническое задание к открытому аукциону N 160-А содержит информацию, изложенную в проектно-сметной документации на работы ставшие предметом аукциона N 160-А. Проектно-сметную документацию на бумажном носителе можно было получить в министерстве (п. 17.2.1 и 46.2.1 Технического задания по лотам N1 и N2 документации об аукционе N 160-А), однако за все время проведения аукциона ни один из участников аукциона по данному вопросу в министерство не обращался. Содержащиеся в аукционной документации требования к участникам размещения заказа об указании, будут ли привлечены субподрядные организации к работам, и если будут, то на какие виды работ и в каком объеме (%), а так же об обязательном согласовании с заказчиком всех видов, объёмов и сроков выполнения работ, выполняемых с привлечением субподрядных организаций, не на противоречит закону N 94-ФЗ, поскольку не ограничивает круг участников аукциона. Кроме того, эти требования министерства обусловлены тем, что оно как государственный заказчик обеспечивает безопасность при эксплуатации построенных объектов зданий и сооружений I класса ответственности, имеющих особо важное социальное значение, к которым относятся больницы. Аукционной документаций допускается привлечение субподрядных организаций к выполнению являющихся предметом аукциона работ.

Решением суда от 08.11.2010 заявленные министерством требования удовлетворены, оспариваемые решение и предписание комиссии управления признаны недействительными ввиду отсутствия у антимонопольного органа установленных законом оснований для их принятия.

Не согласившись с решением суда, управление обжаловало его в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд. Апелляционная жалоба мотивирована законностью оспоренных министерством ненормативных правовых актов антимонопольного органа.

Апелляционная жалоба управления принята арбитражным апелляционным судом к рассмотрению в порядке гл. 34 АПК РФ.

Определением от 17.01.11г. суд апелляционной инстанции на основании п. 29 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.09г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 36) перешёл к рассмотрению дела по правилам первой инстанции, поскольку в деле имелись предусмотренные п.4 ч.4 ст. 270 основания для отмены судебного акта и переходу к рассмотрению дела по правилам первой инстанции.

В частности согласно ч.6 ст. 268 АПК РФ, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч.4 ст. 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Проверив во исполнение требований ч.6 ст. 268 АПК РФ соблюдение судом первой инстанции установленных нормами АПК РФ требований к процедуре рассмотрения дела в суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Предметом судебного разбирательства по делу является проверка законности принятых комиссией управления решения и предписания.

В п.1 этого решения комиссия управления признала жалобу ООО "Тульское ремонтно-строительное управление" необоснованной. Своим решением суд первой инстанции признал недействительным указанное решение комиссии управления в полном объёме, то есть, и его пункт 1.

Так же в п.2 оспариваемого в деле решения комиссия управления признала в действиях министерства при установлении в документации об аукционе N 160-А требований к участникам аукциона, подаваемым им заявкам, нарушения ч.3 ст. 35 Федерального Закона N 94-ФЗ от 21.07.05г. "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - закон N 94-ФЗ). В связи с этим, на основании п. 3 решения, комиссия управления вынесла в адрес министерства предписание о приведении документации об аукционе в соответствии с требованиями закона N 94-ФЗ; об отмене протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе и протокола об аукционе; продлении срока подачи заявок на участие в аукционе с направлением участникам размещения заказа, подавших заявки на участие в аукционе, уведомлений о прекращении действия этих заявок и о возможности подать новые заявки, отозвав старые. Данное предписание так же оспаривается в настоящем деле.

Как следует из предоставленных министерством документов, после приостановления арбитражным судом первой инстанции действия оспариваемых в деле решения и предписания управления министерство заключило с победителями аукциона N 160-А по лоту N 1 (ООО "Стройком") и лоту N 2 (ООО "АСАР") контракты, которые были исполнены в 2010 году. Всего на участие в аукционе по лотам NN 1, 2 заявки были поданы 11 организациями (ООО "Тульское ремонтно-строительное управление", ООО "Стройком", ООО "АСАР", ООО "Стройтехнология", ООО "СтройИнвест", ООО "Юг-Стройгарант", ООО "Стройсервис-Динара", ООО строительная компания "Марка-"Соло"", ООО фирма "Эксергия", ООО "Пожсанторг", ООО "Интерстрой"), к участию в аукционе было допущено 3 организации (ООО "Стройком", ООО "АСАР", ООО "Стройтехнология").

Таким образом, решение по делу, которым суд первой инстанции признал недействительными в полном объёме названные решение и предписание комиссии управления, затрагивает права и обязанности: ООО "Тульское ремонтно-строительное управление", жалоба которого признана необоснованной п.1 этого решения комиссии управления; ООО "Стройком" и ООО "АСАР", которые признаны победителями аукциона, с которыми заключены контракты по результатам этого аукциона и которые, согласно пояснениям представителя министерства, уже эти контракты исполнили; ООО "Стройтехнология", которое было допущено к участию в аукционе по лотам N N 1, 2; ООО "СтройИнвест", ООО "Юг-Стройгарант", ООО "Стройсервис-Динара", ООО строительная компания "Марка-"Соло"", ООО фирма "Эксергия", ООО "Пожсанторг", ООО "Интерстрой", ООО "Тульское ремонтно-строительное управление", в принятии заявок которых на участие в аукционе было отказано и в отношении которых комиссия управления в п.2 так же признанного судом первой инстанции недействительным в полном объёме предписания, поручила министерству направить уведомления о прекращении действия этих заявок и о возможности подать новые заявки, отозвав старые.

Суд первой инстанции эти организации к участию в деле не привлёк и рассмотрел дело по существу, приняв по делу решение о правах и обязанностях лиц, не привлечённых к участию в деле.

Сходная позиция по вопросу о степени необходимости привлечения к участию в деле участников размещения заказа, победителей, высказана так же ФАС СКО в постановлении от 26.07.10г. по делу N А32-1083/2010.

В соответствии с п.п. 4 ч.4 ст. 270 АПК РФ принятие решения о правах и обязанностях лиц, не привлечённых к участию в деле, для суда апелляционной инстанции является безусловным основанием для отмены такого решения.

Согласно ч. 6.1 ст. 268 АПК РФ и п. 29 постановления Пленума ВАС РФ N 36 о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании ч. 5 ст. 270 АПК РФ суд апелляционной инстанции выносит определение.

Возражения в отношении данного определения в силу ч.1 и ч.2 ст. 188 АПК РФ могут быть заявлены только при обжаловании судебного акта, которым завершается рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании п.4 ч. 4 ст. 270 АПК РФ в связи с допущением при рассмотрении дела процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену принятого судебного акта.

Дело рассматривается судом апелляционной инстанции в судебном заседании по правилам первой инстанции.

Учитывая приведённые выше обстоятельства, суд апелляционной инстанции на основании ст. 51 АПК РФ при переходе к рассмотрению дела по правилам первой инстанции привлёк к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО "Тульское ремонтно-строительное управление", ООО "Стройком", ООО "АСАР", ООО "Стройтехнология", ООО "СтройИнвест", ООО "Юг-Стройгарант", ООО "Стройсервис-Динара", ООО строительная компания "Марка-"Соло"", ООО фирма "Эксергия", ООО "Пожсанторг", ООО "Интерстрой".

Третьи лица без самостоятельных требований, за исключением ООО "Тульское ремонтно-строительное управление" и ООО "Марка-"Соло", своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени его проведения извещены надлежащим образом. В связи с изложенным, руководствуясь ч.3 ст. 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции проводит судебное заседание в отсутствие представителей третьих лиц, не явившихся в судебное заседание.

В судебном заседании представитель министерства предоставил суду акты выполненных работ по государственным контрактам от 27.09.10г. N N 167-а, 168-а и доказательства направления привлечённым судом апелляционной инстанции к участию в деле третьим лицам без самостоятельных требований копий заявления министерства, апелляционной жалобы управления, оспариваемых решения и предписания управления. Документы приобщены к материалам дела протокольным определением.

Представитель министерства настаивал на удовлетворении заявления в части признания недействительным п.п. 2, 3 решения управления и предписания, сославшись на приведенные в заявлении доводы. Пояснил, что п. 1 решения управления прав министерства не нарушает и министерство не настаивает на признании этого пункта решения управления недействительным. Указала, что на дату проведения судебного заседания заключённые с победителями аукциона по лотам N 1 и N 2 контракты уже исполнены.

Представитель управления возражал против удовлетворения заявления, сославшись на законность вынесенных управлением решения и предписания.

Представители третьих лиц возражали против удовлетворения заявления министерства, сославшись на законность решения управления. ООО "Тульское ремонтно-строительное управление" полагает, что ему было незаконно отказано в допуске к участию в аукционе.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции установил следующее.

29.07.10 министерством утверждена документация об аукционе N 160-А на право заключения государственного контракта на производство работ по замене ограждения территории Адыгейской республиканской детской клинической больницы (лот N 1) и капитального ремонта лечебного корпуса Адыгейской республиканской детской клинической больницы (лот N 2).

На участие в этом аукционе было подано 15 заявок от 11 организаций: ООО "Тульское ремонтно-строительное управление", ООО "Стройком", ООО "АСАР", ООО "Стройтехнология", ООО "СтройИнвест", ООО "Юг-Стройгарант", ООО "Стройсервис-Динара", ООО строительная компания "Марка-"Соло"", ООО фирма "Эксергия", ООО "Пожсанторг", ООО "Интерстрой".

30.08.10г. аукционной комиссией был составлен протокол N 160/1-А рассмотрения заявок на участие в аукционе, согласно которому к участию в аукционе были допущены ООО "АСАР" (по лоту N 1), ООО "Стройтехнология" (по лотам 1, 2), ООО "Стройком" (по лоту N 2), ООО "Тульское ремонтно-строительное управление", ООО "СтройИнвест", ООО "Юг-Стройгарант", ООО "Стройсервис-Динара", ООО строительная компания "Марка-"Соло"", ООО фирма "Эксергия", ООО "Пожсанторг", ООО "Интерстрой" в допуске к участию в аукционе было отказано (т.2, л.д. 33-41).

31.08.10г. состоялось подведение итогов аукциона по лотам N 1 и N 2, оформленное протоколом аукциона N 160/2-А. согласно которому победителем аукциона по лоту N 1 признано ООО "АСАР", а по лоту N 2 - ООО "Стройком" (т.2, л.д. 33-34).

07.09.10г. ООО "Тульское ремонтно-строительное управление" подало в управление жалобу на неправомерный отказ аукционной комиссии министерства в допуске к участию в аукционе N 160-А. На основании этой жалобы управлением возбуждено производство по делу N К-47/10 о нарушении законодательства о размещении заказов.

14.09.10г. комиссией управления по результатам рассмотрения этого дела было принято решение (в полном объёме изготовлено 16.09.10г.), которым:

- жалоба ООО "Тульское ремонтно-строительное управление" признана необоснованной (п.1);

- в действиях министерства как государственного заказчика признаны нарушения ч.3 ст. 35 закона N 94-ФЗ (п.2);

- решено выдать предписание, министерству как государственному заказчику - об устранении нарушений закона N 94-ФЗ и внесении изменений в документацию аукциона N 160-А, уполномоченному органу - об отмене протоколов и продлении сроков подачи заявок на участие в аукционе N 160-А (п.3) (т.1, л.д.7-10).

16.09.10г. комиссией управления на основании решения было выдано предписание, которым:

- министерству как государственному заказчику предписано привести документацию об аукционе в соответствие с требованиями закона N и с учётом принятого комиссией управления решения, в том числе: привести форму 1.4.2.1 в соответствие с требования документации аукциона по описанию участниками размещения заказа выполняемых работ; исключить из документации аукциона требование о необходимости указания участниками размещения заказа работ, на которые могут привлекаться субподрядные организации, а так же требования о согласовании с заказчиком в обязательном порядке всех видов и объемов работ, проводимых субподрядными организациями; включить в документацию аукциона проектно-сметную документацию и разместить ее на официальном сайте;

- единой комиссии уполномоченного органа отменить протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе от 30.08.10г. N 160/1-А и протокол аукциона от 31.08.10г. N 160/2-А; продлить срок подачи заявок на участие в аукционе N 160-А на пятнадцать дней со дня опубликования в официальном печатном издании и размещения на официальном сайте Республики Адыгея изменений, внесённых в документацию об аукционе, направить участникам размещения заказа, подавшим заявки на участие в аукционе, уведомление о прекращении действия данных заявок и о возможности подать новые заявки, отозвав уже поданные (п.2);

- министерству и уполномоченной комиссии в срок до 30.09.10г. представить в управление подтверждение исполнения предписания в письменном виде (п.3) (т.1, л.д.11).

22.09.10г. не согласившись с этими решением и предписанием комиссии управления, министерство обжаловало их в арбитражный суд.

27.09.10г. на основании результатов аукциона N 160-А с его победителями были заключены государственные контракты: N 167-а - с ООО "Стройком" на выполнение работ по лоту N 2 (капитальный ремонт лечебного корпуса Адыгейской республиканской детской клинической больницы, т.2, л.д. 29-32), N 168-а - с ООО "АСАР" на выполнение работ по лоту N 1 (замена ограждения территории Адыгейской республиканской детской клинической больницы, т.2, л.д. 42-45).

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что заявление министерства подлежит частичному удовлетворению ввиду следующего.

Согласно ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений ч.1 ст. 198, ч. 2 ст. 201 АПК РФ, для признания арбитражным судом незаконным оспариваемого в порядке гл. 24 АПК РФ ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств:

- первое обстоятельство - несоответствие этого акта закону или иным нормативным правовым актам;

- второе обстоятельство - нарушение этим актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, для вывода о наличии такого нарушения прав и законных интересов заявителя, которое было бы юридически значимым для результата рассмотрения в заявления в режиме гл. 24 АПК РФ недостаточно ссылки на то, что, поскольку оспариваемый ненормативный правовой акт незаконен, то, тем самым нарушены права и законные интересы подателя такого заявления. В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ для заявителя такое нарушение прав и законных интересов должно быть реальным, выражаться в виде определённых и вещественных неблагоприятных конкретно для него последствий от такого нарушения закона. То есть, как указано в данной норме, последствием такого нарушения закона должно быть либо возложение на заявителя каких-либо обязанностей, либо создание для него иных препятствий для осуществления им предпринимательской и иной экономической деятельности.

Кроме того, установленные гл. 24 АПК РФ особенности распределения бремени доказывания не отменяют общего правила доказывания, закреплённого в ч.1 ст. 65 АПК РФ, согласно которому каждое участвующее в деле лицо должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих доводов и возражений. То есть, применительно к делам, рассматриваемым в порядке гл. 24 АПК РФ, заявитель, ссылаясь на наличие нарушений его прав и законных интересов вследствие совершения должностным лицом государственного органа противоречащих закону действий (бездействия), должен указать суду, в чём конкретно выразились данные нарушения и представить надлежащие доказательства наличия этих нарушений.

Оценив п.1 оспариваемого министерством решения управления, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что оно не нарушает прав и охраняемых законом интересов министерства, поскольку в нём управление фактически признало правильным отказ аукционной комиссии в допуске к участию в аукционе ООО "Тульское ремонтно-строительное управление", признав жалобу этого общества необоснованной.

Министерство в пояснениях по поданному им заявлению так же указывает, что п.1 решения управления его прав не затрагивает.

На этом основании заявление управления в части признания недействительным п.1 решения управления подлежит отклонению на основании ч.2 ст. 201 АПК РФ.

Вместе с тем, в оставшейся части заявление министерства подлежит удовлетворению на основании ч.2 ст. 201 АПК РФ. При этом суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

Исходя из мотивировочной части решения комиссии управления, антимонопольный орган пришёл к выводу о том, что общество министерством нарушены требования ч.3 ст. 35 закона N 94-ФЗ в связи со следующими нарушениями в аукционной документации:

- форма 1.4.2.1 "Сведения участника о функциональных/качественных характеристиках товара, качества работ, услуг и условиях исполнения государственного контракта", по которой в соответствии с документацией об аукционе, должно осуществляться описание выполняемых работ, предусматривает возможность описания только качественных характеристик используемых строительных материалов и выполняемых работ, в то время, как так же должны указываться и их функциональные параметры;

- в нарушение требований ч.2 ст. 34 закона N 94-ФЗ проектно-сметная документация не вошла в состав документации об аукционе и не размещена на официальном сайте в сети Интернет в полном объёме;

- в п.7 формы 1.4.2.1 документации аукциона содержится противоречащее ч.3 ст. 35 закона N 94-ФЗ требование об указании участником размещения заказа сведений о том, на какие работы будут привлечены субподрядчики и в каком объёме;

- в п. 17.2.3 Технического задания документации аукциона по лоту N 1 и п. 46.2.3 Технического задания документации аукциона по лоту N 2, а так же п. 3.6 проектов государственных контрактов содержатся противоречащие закона N 94-ФЗ требования о необходимости согласования победителями аукциона с заказчиком привлечения субподрядных организаций, видов, объёмов и сроков выполнения ими работ.

Оценив правомерность выводов управления о наличии указанных нарушений в аукционной документации, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что данный вывод не основан на положениях закона N 94-ФЗ.

В частности, полномочия управления по проверке выполнения законодательства о размещении заказов ограничены рамками закона N 94-ФЗ.

Указывая в решении на пороки формулировки аукционной документации в части требований к описанию качественных и функциональных характеристик выступающих предметом аукциона работ, управление при этом не ссылается на то, какая конкретно норма закона N 94-ФЗ этим нарушена.

По мнению суда апелляционной инстанции, разночтения аукционной документации в этой части не являются такими нарушениями, которые влекут за собою в обязательном порядке отмену результатов аукциона. При наличии требования в одной части аукционной документации об указании функциональных характеристик работ и материалов не будет являться нарушением указание этой информации в форме 1.4.2.1 наряду с описанием качественных характеристик работ и материалов. В данном случае более приоритетным является наличие этой информации в составе аукционной заявки, а не место её размещения в ней.

Суд также не поддерживает вывода управления о том, что, не разместив на сайте в сети Интернет и не включив в документацию об аукционе проектно-сметную документацию министерство тем самым нарушило требования ч.2 ст. 34 закона N 94-ФЗ.

Согласно ч. 1 ст. 12 Закона N 94-ФЗ при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае: непредставления определенных частью 3 статьи 25 или частью 2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ документов либо наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа или о товарах, о работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ (пункт 1); несоответствия требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 Закона N 94-ФЗ (пункт 2); невнесения денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе, если требование обеспечения таких заявок указано в извещении о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, в приглашении принять участие в закрытом конкурсе или закрытом аукционе (пункт 3); несоответствия заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе требованиям конкурсной документации либо документации об аукционе, в том числе наличие в таких заявках предложения о цене контракта, превышающей начальную (максимальную) цену контракта (цену лота) (пункт 4).

В силу части 2 статьи 12 Закона N 94-ФЗ отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме указанных в части 1 статьи 12 Закона N 94-ФЗ случаев, не допускается.

Частью 2 ст. 34 закона N 94-ФЗ установлено, что документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. В случае проведения аукциона на право заключить контракт на поставку полиграфической продукции, геральдических знаков, официальных символов, знаков отличия и различия, наград, форменной одежды, жетонов и удостоверений, сувенирной продукции документация об аукционе может содержать требование о соответствии поставляемых товаров образцу или макету товара либо изображению товара, на поставку которого размещается заказ, в трехмерном измерении.

Согласно материалам дела, предметом государственного контракта согласно извещению о проведении аукциона является проведение работ по замене ограждения территории Адыгейской республиканской детской клинической больницы (лот N 1) и по капитальному ремонту лечебного корпуса Адыгейской республиканской детской клинической больницы (лот N 2).

В опубликованной на официальном сайте документации об аукционе, в информационной карте содержится краткий перечень работ. Технические задания к аукциону по лотам содержат подробную информацию, о работах, выступающих предметом аукциона, об их наименовании и объёме, качественных и количественных единицы измерения материалов, подлежащих применению. При этом, в п. 17.2.1 и 46.2.1 Технического задания по лотам N 1 и N 2 документации об аукционе N 160-А указано, что проектно-сметную документацию на бумажном носителе можно получить в министерстве.

Управление в принятом решении не ссылается на какие-либо пороки данной проектно-сметной документации, либо на то, что министерство отказало кому-либо в ознакомлении с ней.

Министерство указывает, что к нему за этой документацией не обращались.

Апелляционный суд так же признаёт не основанным на положениях закона N 94-ФЗ вывод управления о том, что министерство допустило нарушение требований ч.3 ст. 35 закона N 35-ФЗ, включив в п.7 формы 1.4.2.1 требование об указании участником размещения заказа сведений о том, на какие работы будут привлечены субподрядчики и в каком объёме и включив в п. 17.2.3 Технического задания документации аукциона по лоту N 1 и п. 46.2.3 Технического задания документации аукциона по лоту N 2, а так же п. 3.6 проектов государственных контрактов требования о необходимости согласования победителями аукциона с заказчиком привлечения субподрядных организаций, видов, объёмов и сроков выполнения ими работ.

Частью 3 ст. 35 закона N 94-ФЗ, на нарушение которой ссылается управление, установлен запрет на требование от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных ч. 2 ст. 35 закона N 94-ФЗ документов и сведений, а так же оригиналов документов.

Оценив изложенные в аукционной документации требования о необходимости раскрытия участниками размещения заказа информации о видах и объёмах работ, к выполнению которых планируется привлекать субподрядчиков, а так же о необходимости согласования с заказчиком привлечения субподрядных организаций, видов, объёмов и сроков выполнения ими работ, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что эти требования нельзя отнести к требованиям, предъявляемым непосредственно к участникам размещения заказов. Эти требования по сути относятся к способам и порядку исполнения договоров подряда, право на заключение которых размещается на аукционе.

По этой причине включение этих требований в документацию об аукционе не противоречит ч.3 ст. 35 закона N 94-ФЗ.

Предусматривая необходимость указания ему планируемых объёмов участия субподрядных организаций в выполнении являющихся предметом аукциона работ, а так же необходимость согласования с заказчиком этого объёма и субподрядных организаций, министерство не устанавливало дополнительных требований к участникам размещения заказа относительно являющихся предметом аукциона работ

Включение же в документацию об аукционе названных требований фактически устанавливает требования к подрядчику об объёме его участия в выполнении работ на стадии исполнения контракта, а не на стадии проведения торгов, что не запрещается ч.3 ст. 35 закона N 94-ФЗ и иными его положениями.

Это так же следует из того, что информирование заказчика о необходимости привлечения субподрядчиков и согласование отделочных материалов предусмотрено после заключения государственного контракта, как часть обязательства, установленного контрактом, что следует из пояснений заказчика и существа правоотношений.

Кроме того, прямого запрета на согласование с заказчиком субподрядной организации и объёма её участия в выполнении работ ГК РФ не содержит.

В соответствии со ст. 706 ГК РФ, имеется только прямой запрет на привлечение субподрядчиков при включении в договор условия о личном выполнении подрядчиком работ.

Из ст. 447 ГК РФ следует, что договор может быть заключен двумя способами - путем проведения торгов и без проведения торгов.

При этом ГК РФ не содержит положений, исключающих применение названной нормы Кодекса о личном выполнении подрядчиком работы к отношениям, возникающим при заключении договора подряда путем проведения торгов.

Указанные требования аукционной документации в части субподрядчиков так же нельзя отнести к нарушению требований антимонопольного законодательства, согласно которым запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов.

Согласно п. 1 ст. 1 закона N 94-ФЗ единый порядок размещения заказов устанавливается им в целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и иных целях.

Тем самым основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Исходя из названного положения п. 1 ст. 1 закона N 94-ФЗ, в торгах могут участвовать лишь те лица, которые имеют признаки, отвечающие названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не обладающих такими признаками, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Кроме того, как следует из доводов министерства, включение названных требований в аукционную документацию обусловлено тем, что оно как государственный заказчик обеспечивает безопасность при эксплуатации построенных объектов зданий и сооружений I класса ответственности, имеющих особо важное социальное значение, к которым относятся больницы.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания правомерным вывода управления о том, что при составлении аукционной документации министерством были допущены нарушения требований ч.3 ст. 35 закона N 135-ФЗ. В связи с этим пю2 решения управления, в котором сформулирован этот вывод, подлежит признанию недействительным.

Указание в п. 3 решения управления на выдачу предписания направлено на устранение нарушения требований ч.3 ст. 35 закона N 135-ФЗ, установленного п. 2 решения комиссии управления. В связи с этим данный пункт решения комиссии управления так же подлежит признанию недействительным.

Недействительность п. 2 и п.3 решения комиссии управления влечёт за собою недействительность предписания, выданного на основании и во исполнение этого решения.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции признаёт подлежащими удовлетворению требования министерства о признании недействительными п.п. 2, 3 решения комиссии управления по делу N К-47/10 о нарушении законодательства о размещении заказов решения от 16.09.10г. (резолютивная часть оглашена 14.09.10г.) и выданного на основании п.п.2, 3 этого решения предписания от 16.09.10г.

Учитывая, что с принятием постановления по делу отпадают основания для сохранения введённой определением суда первой инстанции от 23.09.10г. меры по обеспечению заявленных министерством требований, которые были введены судом до рассмотрения дела по существу (т.1, л.д. 77-80), суд апелляционной инстанции, как суд, рассматривающий дело по правилам первой инстанции, руководствуясь ст. 97 АПК РФ отменяет указанные обеспечительные меры.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

1. Решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 08.11.2010г. отменить.

2. Признать недействительными пункты 2, 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы Республики Адыгея от 16.09.2010г. (резолютивная часть оглашена 14.09.2010г.) по делу N N-47/10 о нарушении законодательства о размещении заказов. Признать недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы Республики Адыгея от 16.09.2010г. по делу N N-47/10 о нарушении законодательства о размещении заказов. В удовлетворении заявленных требований в остальной части отказать.

3. Отменить принятые определением Арбитражного суда Республики Адыгея от 23.09.2010г. обеспечительные меры по делу.

4. Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Л.А. Захарова С.И. Золотухина