Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2011 г. N 09АП-595/2011.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2011 г. N 09АП-595/2011

г. Москва

Дело N А40-48124/10-52-369

22 февраля 2011 г.

N 09АП-595/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 февраля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Дегтяревой Н.В.

Судей: Титовой И.А., Чепик О.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородавкиной М.Д.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента городского заказа капитального строительства города Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.11.2010

по делу N А40-48124/10-52-369

по иску Департамента городского заказа капитального строительства города Москвы

к ООО "ФСП СтройСоюз", ОАО "Москапстрой"

третье лицо - ЗАО "Инвестстрой"

о расторжении договора подряда и взыскании 477 150 863. 02 руб.

При участии:

Представитель истца: Черняк И.Н. по дов. от 01.12.2010г., N ДГЗ/10-10-1457

Представители ответчиков: ООО "ФСП СтройСоюз" - Решетилова И.В. по дов. от 14.12.2009г., N 217/12-09, Сбежнева М.Е. по дов. от 01.09.2009г., N175/09-09,

От ОАО "Москапстрой"- ГлазковаВ.Е. по дов, от 15.11.2010г.

Представитель третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратился Департамент городского заказа капитального строительства города Москвы с исковым заявлением к ООО "ФСП СтройСоюз", ОАО "Москапстрой" о расторжении договора подряда от 03.04.3006 г. N 03/04/06 -1 на строительство гостиничного комплекса на 150 мест по адресу: г. Ярославль, Московский пр-т. и взыскании 477.150.863 руб. 02 коп., составляющих: сумму неотработанного аванса, сумму оплаченных, но фактически невыполненных на объекте работ, предусмотренных договором подряда от 03.04.2006 г. N 03/04/06 -1, а также неустойку за нарушение сроков строительства, согласно п. 6.2.1 договора за период с 01.07.2007 по 22.04.2010.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.11.2010 в удовлетворении исковых требований отказано полностью.

Истец - Департамент городского заказа капитального строительства города Москвы, оспаривает законность решения, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить по доводам, изложенным в жалобе.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции нарушены нормы материального и процессуального права.

Представитель истца в судебное заседание явился, доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Представитель ответчика ООО "ФСП СтройСоюз" в судебное заседание явился, против доводов апелляционной жалобы возражает по мотивам, изложенным в отзыве.

Представитель ответчика ОАО "Москапстрой" в судебное заседание явился, доводы апелляционной жалобы поддерживает по мотивам, изложенным в отзыве.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела судом установлено, что между ОАО "Москапстрой" (заказчик) и ООО "ФСП СтройСоюз" (генеральный подрядчик) заключен договор подряда N 03/04/06-1 от 03.04.2006г. на строительство гостиничного комплекса на 150 мест по адресу: г. Ярославль, Московский проспект.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ. По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

По условиями договора подряда N 03/04/06-1 от 03.04.2006 (п.2.2.1) ООО "ФСП СтройСоюз" принял на себя обязательства выполнить все работы по строительству объекта в объеме и сроки, предусмотренные договором подряда и сдать объект в эксплуатацию, предъявив его приемочной комиссии в полной строительной готовности с комплектом исполнительной технической документации. В соответствии с графиком производства работ объект должен был введен в эксплуатацию в июне 2007 года. Однако, свои обязательства в срок подрядчиком исполнены не были.

В свою очередь, ОАО "Москапстрой" (заказчик) обязался: оплачивать ООО "ФСП СтройСоюз" (генеральному подрядчику) выполненные работы (п. 2.1.1 договора); осуществлять контроль и технический надзор за строительством и соответствием объема и качества выполняемых работ проектной документации, стоимости и сроков выполнения работ условиям договора (п.п. 2.1.2 договора); заключить договоры с проектной организацией, обеспечить приемку, согласование, экспертизу и утверждение проекта (п. 2.1.3 договора); передать ООО "ФСП СтройСоюз" в 5-дневный срок с момента заключения договора утвержденную проектную документацию (п.2.1.6 договора).

Согласно п. 2.1.9. договора подряда ОАО "Москапстрой" обязался произвести приемку и оплату выполненных работ, а при обнаружении ненадлежащим образом, в том числе некачественно выполненных работ, не подтверждать объемы их выполнения до устранения дефектов.

Стоимость строительства объекта установлена Протоколом согласования договорной цены (Приложение N 1), составляет 593.908.470 руб. с учетом НДС, является окончательной и подлежит изменению только в случаях, предусмотренных п.3.1. и 3.2.договора подряда.

Из материалов дела следует, что в нарушение пункта 2.1.6 договора подряда проектно-сметная документация передаваясь в 2008-2009 гг.. что подтверждается имеющимися в деле письмами ЗАО "Инвестстрой": N 2593-1 от 18.06.2008, N 279-4 от 02.02.2009 г., N 356-4 от 06.02.2009г., N 597-4 от 25.02.2009 г., N 666-4 от 04.03.2009г. , N 239-4 от 24.06.2009 г., письмом ООО "ФСП СтройСоюз" N 152/08-09 (том 3 л.д.9-15).

Факт выполнения работ ООО "ФСП СтройСоюз" подтверждается двусторонними актами по форме КС-2, КС-3, замечаний, претензий по качеству и срокам выполнения работ заказчиком заявлено не было.

Акт приемки выполненных работ КС-2 N 25 от 31.12.2008 на общую сумму 552 916 310,42 руб. подписан по итогам строительства между ОАО "Москапстрой", ООО "ФСП СтройСоюз" и ЗАО "Инвестстрой" (т. 1 л.д. 139)

Платежными поручениями (том 2 л.д. 1- 56) на общую сумму 552.916.310, 42 руб. были оплачены выполненные ООО "ФСП СтройСоюз" работы.

Суд также учитывает, что заказчиком были нарушены обязательства по своевременной оплате выполненных и принятых работ, поскольку финансирование строительных работ с января 2008 по 28 августа 2008 не производилось.

Истец, Департамент городского заказа капитального строительства города Москвы, ссылаясь на то, что ООО "ФСП СтройСоюз" принятые на себя обязательства в срок не исполнил, а истец утратил интерес в исполнении ответчиком обязательств по спорному договору обратился в суд, с настоящим требованием, указывает на то, что ООО "ФСП СтройСоюз" работы были оплачены из бюджета г.Москвы денежные средства в общем размере 593.716.311,42 руб., из которых 40.800.000,00 руб. составила сумма неотработанного аванса.

Как следует из материалов дела, инвестором строительства объекта (на основании Постановления правительства Москвы от 23.04.2002 N 317-ПП "О строительстве сети гостиниц в Ярославской области" в соответствии с решением Конкурсной комиссии по проведению подрядных торгов - протокол N 70-05-532/5-1 от 31.01.2006) является Департамент инвестиционных программ строительства города Москвы (п. 1.4 договора)

В соответствии с п. 2.1.18 указанного договора подряда ОАО "Москапстрой" вправе передать ЗАО "Инвестстрой" функции заказчика по проектированию и строительству объекта договора.

На основании распоряжением N 83р от 09.10.2002г. (т. 2 л.д. 124) и в соответствии с ежегодно заключаемыми между ОАО "Москапстрой" и ЗАО "Инвестстрой" договорами о разграничении функции заказчика, в частности договором на 2006 от 12.01.2006. функции заказчика были переданы ЗАО "Инвестстрой".

Согласно п.п. 2.2.10-2.2.13 договора о разграничении функций заказчика на ЗАО "Инвестстрой" были возложены обязанности по предоставлению в ОАО "Москапстрой" оформленных актов выполненных Генподрядчиками работ, реестров на оплату, отчетов об использовании финансовых ресурсов и кредиторской задолженности на объектах, а также ведение бухгалтерского и оперативного учета капитальных вложений и другие обязанности, связанные с осуществлением расчетов по объектам и предоставлением отчетности.

Дополнительным соглашением от 30 июля 2008 года N 1 к договору подряда, заключенным между Департаментом городского заказа капитального строительства города Москвы (государственный заказчик), ОАО "Москапстрой" (заказчик), ООО "ФСП СтройСоюз" (генеральный подрядчик), в качестве государственного заказчика был согласован Департамент городского заказа капитального строительства города Москвы.

В соответствии с условиями дополнительного соглашения N 1 от 30.07.2008 государственный заказчик принял на себя функции по оплате работ.

Обязанности и права других сторон договора не изменились.

В соответствии с постановлением Правительства Москвы от 28 августа 2007 г. N 759-ПП "О завершении строительства сети гостиниц в Ярославской области" и на основании Дополнительного соглашения N 1 от 30 июля 2008 г. в договор подряда в качестве государственного заказчика установлен Департамент градостроительной политики, развития и реконструкции города Москвы, затем в связи с реорганизацией данного департамента, функции государственного заказчика на основании Соглашения о замене лица в обязательстве от 1 ноября 2008 г. перешли к Департаменту дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы.

На основании Соглашения о замене лица в обязательстве от 19 марта 2010 г. функции государственного заказчика перешли к Департаменту городского заказа капитального строительства города Москвы.

По вышеуказанным причинам срок ввода объекта в эксплуатацию был перенесен на октябрь 2008 г., что подтверждается письмом ЗАО "Инвестстрой" N 2071 -1 от 29.04.2008 г., протоколом (п. 1.1) совещания по вопросам строительства и ввода в эксплуатацию гостиниц в городах "Золотого кольца России" Ярославской области (от 06.05.2008 г.), утвержденным руководителем Департамента городского заказа капитального строительства города Москвы.

Задание на корректировку Рабочей документации по вышеуказанному объекту было утверждено 17 декабря 2008 г. с вводом его в эксплуатацию в ноябре 2009 г. В соответствии с Заданием откорректированы ранее запроектированные инженерные системы здания с учетом дополнительных номеров и функциональных помещений.

Как следует из материалов дела, в частности, Протоколов совещаний от 11.12.2008 г., 19.02.2009г., 09.04.2009 г., 14.05.2009г., 03.06.2009 г., 21.07.2009 г., 17.08.2009 г., 19.08.2009 г., 23.09.2009 г., ООО "ФСП СтройСоюз" было дано распоряжение производить строительно - монтажные работы по откорректированному техническому заданию.

График производства работ по строительству здания Гостиничного комплекса на 210 мест по адресу: г. Ярославль, Московский пр-т. со сроком сдачи его в эксплуатацию в ноябре 2009 г. был согласован между ООО "ФСП СтройСоюз", ОАО Москапстрой, ЗАО "Инвестстрой" и утвержден Мэром г. Ярославля и Департаментом городского строительства города Москвы.

На основании Протокола от 11.12.2008 г. ЗАО "Инвестстрой" направил ООО "ФСП СтройСоюз" объемы работ, необходимых для реализации измененного проекта, в форме пояснительной записки (Письмо N 757-4 от 12.03.2009 г.).

Суд принимает во внимание, что письмом от 24 марта 2010 г. ООО "ФСП СтройСоюз" обращался к истцу и ОАО "Москапстрой" с просьбой заключить дополнительное соглашение к договору подряда об увеличении стоимости строительства Объекта на основании п. 3.1 договора подряда, а также оплатить выполненные работы.

Однако истец письмом N ДГЗ/10-2225(4) от 06.04.2010г. указал, что цена договора изменению не подлежит и отказал в приемке и оплате выполненных работ.

Впоследствии 04.05.2010 г. между Департаментом городского заказа капитального строительства г. Москвы и новым генеральным подрядчиком ЗАО "Мосстрой-17" был заключен государственный контракт N 195418 от 04 мая 2010 г. на выполнение дополнительных работ по улучшению классности гостиницы на 210 мест по Московскому проспекту в г.Ярославле.

Объект был достроен ЗАО "Мосстрой-17" и сдан заказчику по акту приемочной комиссии от 30.06.2010 г.

В соответствии с разрешением Департамента архитектуры и развития территорий города мэрии г.Ярославля N RU 76301000-049-2010 от 19 июля 2010 г. объект введен в эксплуатацию.

Таким образом, ООО "ФСП СтройСоюз" не выполнены обязательства по окончанию строительства и вводу объекта в эксплуатацию, предусмотренные заключенным с ним договором подряда.

Вместе с тем, судебная коллегия признает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что ввод в эксплуатацию Объекта по объективным причинам, не мог быть произведен ООО "ФСП СтройСоюз", поскольку последний был неправомерно отстранен от выполнения работ по завершению строительства Объекта.

Суд учитывает, что ОАО "Москапстрой", как заказчик работ по договору подряда N 03/04-06-1 от 03.04.2006г., претензий относительно объемов, качества, сроков выполнения работ к ООО "ФСП СтройСоюз" не предъявляло, требований о расторжении договора в установленном порядке заявлено не было.

В соответствии с условиями п. 2.1.2 договора подряда ОАО "Москапстрой" на протяжении всего срока строительства осуществлял контроль и надзор за соответствием объема и качества выполняемых работ проектной документации, стоимости и сроков выполнения работ условиям договора, а с 2008 г. данные функции осуществлялись также и истцом в соответствии с условиями п. 2.3.2, 2.3.5.Дополнительного соглашения N 1.

Таким образом, суд полагает, что надлежащих и бесспорных доказательств вины ООО "ФСП СтройСоюз" в нарушении сроков строительства объекта в материалы дела не представлено.

В этой связи, основания для расторжения договора и взыскания неустойки с ООО "ФСП СтройСоюз" в связи с нарушением сроков окончания работ и ввода объекта в эксплуатацию отсутствуют.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, требования о взыскании задолженности не подлежат удовлетворению, в связи с чем, отсутствуют основания для удовлетворения требования о взыскании неустойки за нарушение сроков строительства, согласно п. 6.2.1 договора подряда от 03.04.2006 г. N 03/04/06-1 за период с 01.07.2007 г. по 22.04.2010 г.

Принимая во внимание совокупность изложенных обстоятельств, судебная коллегия находит выводы суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы заявителя апелляционной жалобы судом признаны необоснованными, противоречащими действующему законодательству, материалам дела и фактическим обстоятельствам.

Несостоятелен довод апелляционной жалобы о том, что оплата выполненных работ производилась авансом.

Материалами дела, в частности двухсторонними актами КС-2 и КС-3 (т.1 л.д.с 43 по 139), подтверждается фактическое выполнение ООО "ФСП СтройСоюз" работ на общую сумму 552 916 310,42 руб. за период 2005 - 2008 года, которые приняты без претензий и замечаний, и, полностью оплачены платежными поручениями (т.1 л.д.с 1 по 56) после их приемки.

Представленный заявителем жалобы односторонний акт контрольного обмера (т.2 л.д.58-117) не может являться доказательством невыполнения работ, так как составлен без участия ООО "ФСП СтройСоюз".

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Заявитель жалобы необоснованно ссылается на положения Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, на оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", поскольку по договору подряда от 03.04.2006 г. N 03/04/06-1 инвестор (Департамент инвестиционных программ строительства города Москвы) не имеет самостоятельных полномочий в рамках договора подряда.

Согласно п.2.1.18 договора подряда, и на основании распоряжения ОАО "Москапстрой" N 83р от 09.10.2002 г., ОАО "Москапстрой" передал функции заказчика в части приемки полненных работ ЗАО "Инвестстрой", однако ответственность за неисполнение взаимных обязательств по договору подряда установлена между ОАО "Москапстрой" и ООО "ФСП СтройСоюз".

В соответствии со ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Заявителем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд:

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 ноября 2010 г., по делу N А40-48124/10-52-369 оставить без изменения, апелляционную жалобу Департамента городского заказа капитального строительства города Москвы без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.В. Дегтярева

Судьи

О.Б. Чепик И.А. Титова