Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2011 г. N 09АП-32620/2010.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2011 г. N 09АП-32620/2010

г. Москва

Дело N А40-109346/10-84-640

25 февраля 2011 г.

N 09АП-32620/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 февраля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей:

Цымбаренко И.Б., Попова В.И.,

при ведении протокола

помощником судьи Мухиным С.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России по г. Кирову

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.11.2010

по делу N А40-109346/10-84-640, принятое судьей Бородуля Т.С.

по заявлению ИФНС России по г. Кирову

к ЗАО "Ф.О.Н."

о привлечении к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ

при участии в судебном заседании:

от заявителя:

не явился, извещен;;

от ответчика:

не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

Инспекция Федеральной налоговой службы России N 11 по г.Кирову (далее - заявитель, административный орган, налоговая инспекция) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении ЗАО "Ф.О.Н." (далее - ответчик, общество) к административной ответственности, предусмотренной ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

Решением от 10.11.2010 в удовлетворении заявленных требований судом отказано. При этом суд мотивировал свое решение недоказанностью заявителем состава вменяемого обществу административного правонарушения.

Заявитель не согласился с решением суда первой инстанции и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушением норм материального права, несоответствием изложенных в нем выводов обстоятельствам дела, и принять по делу новый судебный акт о привлечении общества к административной ответственности за названное правонарушение.

Письменный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ обществом в суд апелляционной инстанции не представлен.

Стороны, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителе в суд не направили, в связи с чем дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 123,156 АПК РФ без участия представителей лиц, участвующих в деле.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд, с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, полагает, что предусмотренных ст.270 АПК РФ оснований для отмены или изменения принятого решения не имеется, исходя из следующего.

Как следует из исследованных судом материалов дела, 04.08.2010 года в 13 часов 25 минут в ходе осмотра пункта приема платежей по адресу г.Киров, ул. Менделеева, д.21, принадлежащего на праве аренды индивидуальному предпринимателю Ведякину Павлу Валерьевичу, заявителем установлено осуществление предпринимательской деятельности Закрытым акционерным обществом "Ф.О.Н." с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией). В нарушение условий лицензии N 4 от 26 июня 2009 года, выданной ЗАО "Ф.О.Н." Федеральной Налоговой Службой Общество осуществляет через агента ИП Ведякина П.В. деятельность по организации азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресу г.Киров, ул. Менделеева, д.21, который в перечне мест осуществления лицензируемого вида деятельности в лицензии отсутствует.

В ходе проведения проверку установлено, что 04 августа 2010 года в 13 часов 20 минут по адресу г. Киров, ул. Менделеева, д. 21 гражданкой Бородиной А.А. было заключено пари (соглашение о выигрыше) с организатором азартных игр ЗАО "Ф.О.Н." и сделана ставка (произведен платеж) на сумму 50 рублей.

При наличных денежных расчетах кассиром-операционистом букмекерской конторы Великосельской Е.А. выдана участнику азартной игры Бородиной А.А. карточка N 1355628385, свидетельствующая о заключении пари с организатором азартной игры ЗАО "Ф.О.Н.".

30.08.2010 полномочным в силу ч.3 ст.28.3 КоАП РФ должностным лицом административного органа в отсутствие законного представителя общества, извещенного надлежащим образом о времени и месте выполнения данного процессуального действия, с соблюдением требований ст.28.2 КоАП РФ в отношении ответчика составлен протокол N 1954-10 об административном правонарушении, предусмотренном ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

В соответствии с абз.3 ч.3 ст.23.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст.14.1 КоАП РФ, рассматривают судьи арбитражных судов.

Суд апелляционной инстанции считает, что вывод арбитражного суда первой инстанции об отсутствии в действия общества состава вмененного административного правонарушения основан на неправильном применении норм материального права.

В соответствии с п.1 ст.4 Закона азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключённое двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр (п.5 ст.4 Закона).

Как следует из п.14 ст.4 Закона, букмекерской конторой является игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

Пункт 19 ст.4 Закона закрепляет, что касса букмекерской конторы - часть игорного заведения, в которой организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр и в которой находится специальное оборудование, позволяющее учитывать ставки, определять результат азартной игры и выплачивать денежный выигрыш.

Закон не содержит понятия "центра обслуживания клиентов", расположенных вне мест букмекерских контор и тотализаторов, деятельность которых связана с проведением азартной игры, и не предоставляет организатору азартной игры полномочия осуществлять эту деятельность в местах, не указанных в соответствующей лицензии и приложении к ней.

Лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. Лицензионные требования и условия - совокупность установленных положений о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности (ст.2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - ФЗ от 08.08.2001 N 128-ФЗ).

Согласно п.9 ст.4 Закона лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Порядок лицензирования деятельности юридических лиц по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах определён соответствующим Положением, утверждённым Постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 N 451 (далее - Положение).

Согласно подпункту "а", "ж" п.4 и п.5 Положения лицензионные требования и условия должны соблюдаться по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности. При этом использование лицензиатом касс тотализатора и (или) касс букмекерской конторы, зарегистрированных в налоговом органе в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации является одним из лицензионных условий. Таким образом, осуществление лицензируемой деятельности вне указанных в лицензии и приложении к ней мест, а также использование касс букмекерской конторы, не зарегистрированных в налоговом органе является грубым нарушением лицензионных требований и условий, влекущим за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, денежная ставка делается участником азартной игры и принимается сотрудником общества в г.Кирове. Номерная квитанция (соглашение), которая является доказательством заключения пари, распечатывается и выдается работником общества в г.Киров. Лицо, принимающее участие в данной азартной игре и делающее ставку, ставит свою подпись на квитанции, подтверждая согласие с правилами проведения игры и достижение совершеннолетнего возраста также в г.Киров.

Наличие в городе Москве аппаратно-программного комплекса не ограничивает возможность осуществления букмекерской деятельности ответчика только в г.Москве. Компьютерное программное обеспечение в кассах букмекерской конторы, расположенных в других городах, позволяет принимать ставки и выплачивать выигрыши по месту нахождения игроков. При этом, вся компьютерная сеть ответчика, имеющая доступ к программному обеспечению общества, должна рассматриваться как специальное оборудование, позволяющее учитывать ставки, определять результат азартной игры и выплачивать денежный выигрыш.

В связи с отнесением законодателем деятельности по организации и проведению азартных игр к лицензируемым видам деятельности, к организациям, осуществляющим данный вид деятельности, предъявляются повышенные требования. Одним из требований является контроль мест осуществления деятельности и порядок получения организациями денежных средств от игроков.

Законодатель специально предусмотрел понятие кассы букмекерской конторы (п.19 ст.4 Закона), обязательное указание места осуществления деятельности в лицензии (п.9 ст.4 Закона) и регистрацию кассы букмекерской конторы в налоговом органе (ч.2 ст.366 Налогового кодекса РФ).

Обществом же данные требования закона не соблюдены, касса букмекерской конторы, осуществляющая свою деятельность, вне места, указанного в лицензии. Общество искусственно пытается исключить некоторые функции из деятельности касс, с целью вывода их из категории объектов налогообложения, предусмотренных ст.366 Налогового кодекса РФ.

Получение и выплата денег в называемых ответчиком "пунктом обслуживания клиентов" не свидетельствует об отсутствии необходимости регистрировать данный филиал, поскольку оборот денежных средств осуществляется юридическим лицом, имеющим лицензию и происходит в сфере игорного бизнеса, который является лицензируемым видом деятельности.

При указанных обстоятельствах в действиях общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренный ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, вопреки выводам суда первой инстанции, в действиях общества имеется состав административного правонарушения по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

Вместе с тем, предусмотренный ст.4.5 КоАП РФ срок давности привлечения общества к административной ответственности за вменяемое административной правонарушение, с учетом его выявления 04.08.2010, истек 04.11.2010, что в силу п.6 ч.1 ст.24.5 КоАП РФ и разъяснений, данных в п.14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникших у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", является самостоятельным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает возможным оставить обжалуемое судебное решение без изменения, так как ошибочные выводы суда не привели к принятию неправильного судебного акта.

Нарушений, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 10.11.2010 по делу N А40-109346/10-84-640 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья:

И.В. Бекетова

Судьи

И.Б. Цымбаренко В.И. Попов