Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2011 г. N 05АП-7495/2010.

Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2011 г. N 05АП-7495/2010

г. Владивосток

Дело N А51-16538/2010

26 января 2011 г.

Резолютивная часть постановления оглашена 25 января 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 января 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Г.А. Симоновой

судей: О.Ю. Еремеевой, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Жариковой Е.В.

при участии:

от Департамента земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края: представитель Чернякова О.С., доверенность N 29/07-20-22693 от 30.12.2010 сроком до 31.12.2011, удостоверение N 1210 сроком действия до 31.12.2015; от ООО "Компания международного экономического и технического сотрудничества "ХаКай": представитель Кисель В.А., доверенность от 14.10.2010 сроком до 10.10.2011, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края

апелляционное производство N 05АП-7495/2010

на решение от 22.11.2010

судьи Голуб Е.И.

по делу N А51-16538/2010 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению ООО "Компания международного экономического и технического сотрудничества "ХаКай"

к Департаменту земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении

УСТАНОВИЛ:

ООО "Компания международного экономического и технического сотрудничества "ХаКай" обратилось с заявлением об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении от 07.10.2010, вынесенного Департаментом земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края.

Решением суда от 22.11.2010г. заявленные требования удовлетворены. Суд пришел к выводу о том, что при составлении протокола об административном правонарушении и постановления Департаментом были допущены существенные процессуальные нарушения, которые не позволили ему точно и всесторонне рассмотреть дело об административном правонарушении.

Департамент земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу и просит судебный акт отменить. Считает, что вывод суда о допущенных процессуальных нарушениях при составлении протокола об административном правонарушении не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Так, о времени и дате составления протокола 24.09.2010 в 10-00 Общество было уведомлено письмом от 15.09.2010 N 29/07-20-14787, направленным заказной корреспонденцией с уведомлением о вручении на юридический адрес общества. Письмо было получено обществом 17.09.2010, согласно карточке заказного уведомления. Извещенный надлежащим образом законный представитель общества на составление протокола не явился, ходатайство об отложении не заявлял. Вывод суда о том, что Департаментом не было рассмотрено заявление Общества об отложении составления протокола, также противоречит материалам дела, т.к. заявление об отложении составления протокола, направленное с помощью службы поручений 050 было получено Департаментом уже после составления протокола 24.09.2010 в 12-30. Таким образом, на момент составления протокола данное заявление в Департаменте отсутствовало, а действующий КоАП РФ не предусматривает обязанности административного органа рассматривать заявления об отложении уже после составления протокола. Поскольку данные выводы суда послужили единственным основанием для отмены обжалуемого постановления, Департамент просит учесть доводы о виновности Общества в совершении вменяемого административного правонарушения, изложенные в отзыве на заявление.

Представитель Департамента в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержала.

Представитель ООО "Компания международного экономического и технического сотрудничества "ХаКай" по доводам жалобы возразил, согласно представленному отзыву считает решение суда законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит отмене в связи со следующим.

Согласно материалам дела, 07.09.2010 главным консультантом отдела Госстройнадзора по Владивостокскому городскому округу департамента земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края была проведена проверка организационно-правового порядка здания-клуба с пристройками по ул. Зои Космодемьянской, 33 в г. Владивостоке. Проверка проводилась в присутствии представителя ООО "Компания международного экономического и технического сотрудничества "ХаКай" Кисель В.А., действующего по доверенности от 08.10.2009.

В ходе проверки были выявлены нарушения в области градостроительного законодательства РФ, нарушения требований пожарной безопасности при ведении реконструкции объекта здания-клуба с пристройками по ул. Зои Космодемьянской, 33 в г. Владивостоке, которые зафиксированы в акте проверки N 222 от 07.09.2010, произведена фотосъемка.

Письмом от 15.09.2010 N 29/07-20-14787 Департамент уведомил ООО "Компания международного экономического и технического сотрудничества "ХаКай" о том, что 24.09.2010 в 10-00 в отделе Госстройнадзора по Владивостокскому городскому округу Департамента градостроительства Приморского края в отношении общества будут составляться протоколы об административном правонарушении в области строительства по части 1, 2 статьи 9.4, части 1 статьи 9.5 КоАП РФ. Данным письмом Департамент просил Общество обеспечить явку своего законного представителя для составления протоколов по адресу: г. Владивосток, пр-кт Красного Знамени, 3 каб.805.

В связи с тем, что законный представитель общества не явился на составление протокола и не заявил ходатайство об отложении его составления, Департамент 24.09.2010 составил протокол об административном правонарушении в отношении юридического лица общества "ХаКай" в отсутствие его законного представителя, квалифицировав действия Общества по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Постановлением начальника отдела Государственного строительного надзора по Владивостокскому городскому округу Департамента земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края от 07.10.2010 Общество было признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 750 000 руб.

Не согласившись с принятым постановлением, ООО "ХаКай" обратилось в суд с рассматриваемыми требованиями.

Как видно из оспариваемого судебного акта, суд первой инстанции, удовлетворяя требования Общества, исходил из того, что протокол от 24.09.2010 составлен с нарушением прав лица, привлекаемого к административной ответственности. При этом суд указал, что представитель юридического лица Кисель В.А., действовавший на основании доверенности от 08.10.2009, заявил ходатайство об отложении составления протокола ввиду того, что законные представитель общества находится в Китайской Народной Республике и требуется дополнительное время для оформления документов для въезда на территорию Российской Федерации. Указанное ходатайство получено Департаментом 24.09.2010, т.е. в день составления протокола. Однако, протокол не содержит сведений о поступлении и рассмотрении ходатайства.

Довод Департамента о том, что ходатайство поступило после составления протокола (протокол составлен в 10-00 часов, ходатайство поступило факсом в 12-31 час.) суд во внимание не принял, указав, что указанное ходатайство было направлено Обществом через службы доставки "050" на юридический адрес Департамента. Факсовая копия ходатайства перенаправлена самим Департаментом в адрес своего структурного подразделения в 12-31 час. При этом Департаментом не подтверждено время получения ходатайства от службы доставки.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает выводы суда несостоятельными в силу следующего.

Судом установлено, что извещение Департамента о составлении протокола 24.09.2010 в 10-00 получено Обществом "ХаКай" 17.09.2010, о чем свидетельствует подпись в карточке заказного уведомления (л.д.43).

Согласно сообщению службы поручений 050, представленному на обозрение суду апелляционной инстанции и приобщенного к материалам дела, 24.09.2010г. был принят заказ от Кисель В.А. на доставку документов (заявление об отложении составления протокола по административным правонарушениям и доверенность) по адресу: г. Владивосток, ул. Бородинская, 12, Департамент земельных отношений. 24.09.2010г. в 12-16 курьером "СП 050" была выполнена доставка по вышеуказанному адресу. Документы доставлены и приняты секретарем Казак Ю.В.

Изложенное свидетельствует о том, что заявление об отложении составления протокола по делу об административном правонарушении первоначально поступило в адрес Департамента 24.09.2010 в 12-16 час., то есть позже времени составления протокола в тот же день в 10-00 час., в связи с чем не имеет значение тот факт, что Департамент пересылал данное заявление в свой отдел в 12-31, расположенный по адресу: пр-кт Красного Знамени, 3, где и был составлен протокол, явившийся основанием для привлечения к административной ответственности.

Поскольку на момент составления в 10-00 час. 24.09.2010 протокола по делу об административном правонарушении никаких ходатайств об отложении от имени Общества не поступало, Департамент в соответствии с требованиями закона, при наличии доказательств извещения Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении правомерно составил его в отсутствие законного представителя ООО "ХаКай". Копия протокола была направлена в адрес Общества письмом от 27.09.2010 и получена им 30.09.2010, согласно карточке заказного уведомления.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о том, что протокол об административном правонарушении от 24.09.2010 не содержит ссылок на наличие ходатайства об отложении составления протокола и результатов его рассмотрения Департаментом, нельзя признать обоснованным, поскольку Кодекс об административных правонарушениях РФ не содержит нормы, обязывающий административный орган рассматривать поступившие обращения уже после того как юридически значимые действия были совершены (составлен протокол об административном правонарушении и т.д).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при составлении протокола об административном правонарушении Департаментом не было допущено нарушений процессуальных требований КоАП РФ.

Рассматривая дело по существу вменяемого административного правонарушения, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Согласно тексту постановления по делу об административном правонарушении N 149/2010 от 07.10.2010 Обществу "ХаКай" вменяется в вину нарушение обязательных требований законодательства в области строительства, а именно: ст.ст.44, 48, ст.49, 51, 52, 53, 54 Градостроительного кодекса РФ, ст.ст. 4, 151 Федерального закона N 123-ФЗ от 22.07.2008 "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности", СП 13-102-2003 "Правил обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений", п.6.12, таблицы 4, СНиП 21-01-97 "Пожарная безопасность зданий и сооружений", таблицы 1 СНиП 2.08.02-89 "Общественные здания и сооружения", п.580, п.610 Правил пожарной безопасности в РФ" (ППБ 01-03), таблицы 1, СНиП 2.04.01-85 "Внутренний водопровод и канализация зданий" при строительстве объекта капитального строительства: здание клуба с пристройками по адресу: ул. З.Космодемьянской, 33 в г. Владивостоке (пункты 1-14 постановления).

Нарушение указанных требований закона зафиксированы в акте проверки N 222 от 07.09.2010 и в протоколе по делу об административном правонарушении от 24.09.2010.

Частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ предусмотрена ответственность за строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство, в случае если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяносто суток.

Указанная норма права устанавливает административную ответственность граждан, должностных и юридических лиц, в том числе за строительство объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для его осуществления предусмотрено получение разрешения на строительство.

В постановлении N 149/2010 от 07.10.2010 по делу об административном правонарушении административный орган указывает в числе прочего на нарушение Обществом "ХаКай" норм Градостроительного кодекса РФ, допущенных при реконструкции спорного объекта, а именно: реконструкция осуществляется без разрешения на строительство и в отсутствие положительного заключения государственной экспертизы проекта, отсутствует разработанная и утвержденная в установленном порядке проектная документация, отсутствует градостроительный план земельного участка.

Материалами дела установлено, что на спорном объекте капитального строительства, Обществом осуществлялись работы, имеющие, согласно пункту 14 статьи 1 Градостроительного кодекса РФ, признаки строительства, без соответствующего разрешения, требование о получении которого установлено частями 1 и 2 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ.

Согласно пункту 2 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей.

Согласно части 6 статьи 49 ГрК РФ не допускается проведение иных государственных экспертиз проектной документации, за исключением государственной экспертизы проектной документации, предусмотренной настоящей статьей, а также государственной экологической экспертизы проектной документации объектов, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт которых предполагается осуществлять в исключительной экономической зоне Российской Федерации, на континентальном шельфе Российской Федерации, во внутренних морских водах, в территориальном море Российской Федерации, на землях особо охраняемых природных территорий.

Таким образом, проектная документация спорного объекта недвижимости подлежит государственной экспертизе.

В силу части 5 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации предметом государственной экспертизы являются оценка соответствия проектной документации требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий, и оценка соответствия результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов.

Положительное заключение государственной экспертизы проектной документации указано в пункте 7 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации одним из обязательных документов, представляемых для получения разрешения на строительство.

В силу п. 2 ч. 7 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ одним из обязательных документов является градостроительный план земельного участка и схема его планировочной организации с обозначением места размещения объекта капитального строительства, подъездов и проходов к нему, границ зон действия публичных сервитутов, объектов археологического наследия.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях содержит понятие административного правонарушения, которым, согласно пункту 1 статьи 2.1 КоАП РФ, признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексам Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В ходе рассмотрения дела, Общество не представило суду каких-либо доказательств, опровергающих выявленные в ходе проверки нарушения. Таким образом, отсутствие государственной экспертизы проектной документации в отношении спорного объекта капитального строительства, отсутствие разрешения на строительство, разработанной и утвержденной в установленном порядке проектной документации, отсутствие градостроительного плана земельного участка, а также иные нарушения, выявленные в ходе проверки подтверждается актом проверки N 222 от 07.09.2010, протоколом по делу об административном правонарушении от 24.09.2010. Не были представлены данные документы и на момент вынесения оспариваемого постановления.

Согласно частям 3 и 4 статьи 52 ГрК РФ лицами, осуществляющими строительство, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным частью 2 данной статьи. При этом застройщик или заказчик обязан получить и передать лицу, осуществляющему строительство, все необходимые документы, в том числе и разрешение на строительство.

Таким образом, именно застройщик является субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, к числу которых относится ООО "ХаКай".

Поскольку факт выполнения обществом строительных работ с нарушением действующего законодательства РФ в области градостроительной деятельности, Правил пожарной безопасности и других правил подтверждается материалами дела и не оспаривается обществом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях ООО "ХаКай" состава вменяемого ему административного правонарушения по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Вместе с тем, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 19 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ. Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

Согласно тексту оспариваемого постановления, при назначении административного наказания, Департамент в нарушение статьи 4.1 КоАП РФ не выяснял наличие смягчающих либо отягчающих вину Общества обстоятельств, ограничившись лишь перечислением фактов установленных нарушений.

На этом основании, апелляционный суд, руководствуясь правовой позицией, изложенной в пункте 19 Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, считает необходимым отменить оспариваемое постановление и учесть в качестве смягчающего вину ООО "ХаКай" обстоятельства, совершение административного правонарушения впервые, снизив размер административного штрафа до минимального размера санкции, установленной частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, то есть до 500 000 руб.

Поскольку установленное административное правонарушение является длящимся и днем его обнаружения следует считать день составления акта уполномоченного органа, которым выявлен и зафиксирован факт административного правонарушения (07.09.2010), то срок привлечения общества к административной ответственности не пропущен.

В силу части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Поскольку суд первой инстанции выше перечисленные обстоятельства не учел, принятое решение подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 22 ноября 2010 г. по делу N А51-16538/2010 отменить.

Постановление Департамента земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края от 07.10.2010 N 149/2010 признать незаконным и изменить в части назначения ООО "Компания международного экономического и технического сотрудничества "ХаКай" наказания в виде административного штрафа, уменьшив размер штрафа до 500 000 (пятиста тысяч) рублей.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г.А. Симонова

Судьи

О.Ю. Еремеева Е.Л. Сидорович