Вопрос: С руководством ООО заключаются срочные трудовые договоры. В связи с окончанием срока действия срочного трудового договора оформляется приказ об его увольнении последним днем действия договора, при этом бухгалтерией производится окончательный расчет увольняемому сотруднику, в трудовую книжку заносится запись об увольнении. Далее с этими же сотрудниками заключаются новые срочные трудовые договоры со следующего дня после увольнения. Как должен быть составлен срочный трудовой договор, не входя при этом в противоречие с требованиями действующего ТК РФ, чтобы не было необходимости увольнять сотрудника? (ООО "Аудит-новые технологии", ноябрь 2006 г.)

В соответствии с положениями действующего Трудового кодекса с руководством Общества с ограниченной ответственностью (в том числе с заместителями генерального директора и главным бухгалтером) заключаются срочные трудовые договоры на срок, установленный в договоре. В связи с окончанием срока действия указанного срочного трудового договора оформляется приказ об его увольнении последним днем действия договора, при этом бухгалтерией Общества производится окончательный расчет увольняемому сотруднику, в трудовую книжку заносится запись об увольнении. Далее с этими же сотрудниками заключаются новые срочные трудовые договоры со следующего дня после увольнения, при этом срок действия договоров устанавливается равным 0,5 года. В трудовые книжки вносится запись о приеме на работу.

По нашему мнению, при оформлении кадровых документов по данной схеме сотрудникам занижается среднедневной заработок во всех случаях его применения: при оплате дней пребывания в командировках, расчете дней отпуска, оплате дней временной нетрудоспособности и т.д., так как бухгалтер при расчете среднего заработка не имеет законодательного права принимать за расчетный период предыдущие 12 месяцев, несмотря на то, что работник фактически непрерывно работает в Обществе в течение нескольких лет. При этом бухгалтер рассчитывает средний заработок исходя из фактических начислений за период с даты действия нового срочного трудового договора сотрудника и в расчетный период не попадают ни вознаграждение по итогам работы за год, ни ряд стимулирующих выплат, предусмотренных действующими в Обществе положениями.

1) Как должен быть составлен срочный трудовой договор, не входя при этом в противоречие с требованиями действующего Трудового кодекса, чтобы не было необходимости увольнять сотрудника? Какие необходимо внести дополнительные условия в заключаемые с сотрудником срочные трудовые договоры, чтобы бухгалтер имел право при расчете среднего заработка принимать за расчетный период предыдущие 12 месяцев?

2) В случае, если невозможно уйти от сложившейся схемы оформления кадровых документов, не нарушая Трудовой кодекс, может ли Общество распоряжением руководителя установить свой порядок расчета среднего заработка для таких сотрудников, установив им при этом расчетный период равным 12 месяцам, и производить начисления им для оплаты по среднему заработку также, как всем сотрудникам, но при расчете налога на прибыль в налоговую базу включать расходы на оплату труда, рассчитанные в соответствии с Трудовым кодексом, включая разницу в постоянные налоговые обязательства?

3) Кроме того, эти сотрудники не имеют права в соответствии с утвержденным Положением о материальном стимулировании сотрудников общества на получение вознаграждения по итогам работы за год, так как для этого необходимо проработать полный календарный год. В случае, если данное вознаграждение будет выплачено, имеем ли право учитывать эти выплаты в уменьшение налоговой базы?

1-2. По смыслу ст. 15 ТК РФ трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. При этом согласно ст. 16 ТК РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с ТК РФ.

Согласно ст. 56 ТК РФ, трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

Согласно ст. 129 ТК РФ, заработная плата (оплата труда работника) - вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).

В соответствии со ст. 135 НК РФ заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда.

Абзац 2 статьи 139 ТК РФ устанавливает, что для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат.

На основании приведенных общих и специальных норм ТК РФ, следует заключить, что для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат у данного работодателя в рамках действующих трудовых отношений, возникших на основании заключенного трудового договора.

Соответственно, использование для расчета средней заработной платы каких-либо выплат, осуществленных тем же работодателем, но за рамками существующих трудовых отношений, пусть и на основании норм коллективного договора, трудовых договоров или локальных нормативных актов, противоречит трудовому законодательству.

По смыслу ст. 58 ТК РФ срочным признается трудовой договор, заключенный на определенный срок (не более пяти лет). В случае, когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия, и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу, и трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок.

Исходя из п.п. 2 ст. 77, ст. 79 ТК РФ срочный трудовой договор в предложенной ситуации прекращается истечением срока его действия при условии предупреждения работника не менее, чем за три календарных дня до увольнения, за исключением случаев, когда трудовые отношения фактически продолжаются, и ни одна из сторон не потребовала их прекращения.

Вместе с тем, по смыслу ст. 72 ТК РФ изменение определенных сторонами условий трудового договора допускается по соглашению его сторон. При этом соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме.

Соответственно, стороны вправе подписать соглашение об изменении условий договора, увеличив срок его действия еще на полгода. В этом случае, для расчета средней заработной платы должны использоваться соответствующие выплаты, предусмотренные системой оплаты труда за весь срок действия пролонгированного договора, но не более 12 месяцев. Предельный срок подписания соглашения об изменении - последний день действия срочного трудового договора.

Таким образом, для того, чтобы иметь возможность при расчете среднего заработка принимать за расчетный период прошедшее время действия срочного договора, необходимо не позднее последнего дня его действия заключить дополнительное соглашение об увеличении срока его действия на необходимый срок (например, полгода).

3. В отношении учета выплат сумм вознаграждения по итогам работы за год в целях налогообложения сообщаем следующее.

Порядок учета расходов на оплату труда в целях налогообложения определен ст. 255 НК РФ. Согласно указанной статье расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства РФ, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Представленным трудовым договоров установлено, что заместителю генерального директора по Решению Общества могут выплачиваться премии, надбавки, доплаты и другие выплаты к окладу в соответствии с утвержденными Обществом локальными нормативными актами.

По смыслу отдельных пунктов Положения о материальном стимулировании, действующего в Обществе, штатным работникам, которые проработали в ООО полный календарный год, вознаграждение выплачивается в полном размере.

В соответствии с абз. 3 ст. 84.1 ТК РФ днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним, в соответствии с ТК РФ или иным федеральным законом, сохранялось место работы (должность).

Как следует из запроса и пояснений исполнителя новый срочный трудовой договор заключается с рассматриваемыми категориями работников и вступает в силу со дня, следующего за днем увольнения.

Таким образом, фактически указанные работники работают в Обществе без каких-либо перерывов и, соответственно, имеют право на рассматриваемое вознаграждение, в случае, если их трудовая деятельность в Обществе продолжается полный календарный год. Следовательно, расходы Общества на выплату указанного вознаграждения обоснованы и подлежат учету в целях налогообложения по налогу на прибыль.

Вывод

1-2. Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат у данного работодателя в рамках действующих трудовых отношений, возникших на основании заключенного трудового договора.

Использование для расчета средней заработной платы, каких-либо выплат, осуществленных тем же работодателем, но за рамками существующих трудовых отношений, пусть и на основании норм коллективного договора, трудовых договоров или локальных нормативных актов, противоречит трудовому законодательству.

Для получения возможности принимать за расчетный период прошедшее время действия срочного договора при расчете среднего заработка, рекомендуем не позднее последнего дня его действия заключить дополнительное соглашение об увеличении периода действия договора на необходимый срок (например, полгода).

3. По нашему мнению, рассматриваемые категории работников имеют право на выплату вознаграждения по итогам работы за год. Соответственно расходы на данную выплату обоснованы и подлежат учету в целях налогообложения по налогу на прибыль.

15 ноября 2006 г.

ООО "Аудит-новые технологии", ноябрь 2006 г.