Вопрос: Наша организация собирается выплатить компенсацию за неиспользованный отпуск своему сотруднику. Согласно статье 126 ТК РФ (в редакции, действовавшей до 05.10.2006 г.): "Часть отпуска, превышающая 28 календарных дней, по письменному заявлению работника может быть заменена денежной компенсацией...". Имеем ли мы право выплатить сотруднику компенсацию за предыдущие годы в полном размере, если за текущий год он уже использовал 28 дней, или мы при расчете компенсации должны вычесть еще 28 дней, чтобы после выплаты компенсации у сотрудника оставался неоплаченный отпуск в размере 28 дней, которые он должен использовать? (ООО "Аудит-новые технологии", ноябрь 2006 г.)

Наша организация собирается выплатить компенсацию за неиспользованный отпуск своему сотруднику. Согласно статье 126 ТК РФ (в редакции, действовавшей до 05.10.2006 г.): "Часть отпуска, превышающая 28 календарных дней, по письменному заявлению работника может быть заменена денежной компенсацией ...".

Имеем ли мы право выплатить сотруднику компенсацию за предыдущие годы в полном размере, если за текущий год он уже использовал 28 дней, или мы при расчете компенсации должны вычесть еще 28 дней, чтобы после выплаты компенсации у сотрудника оставался неоплаченный отпуск в размере 28 дней, которые он должен использовать.

Поясню на конкретном примере:

Сотрудник устроился на работу 01.03.2004 г.

По состоянию на 01.10.2006 он имел право на 3 отпуска:

1. 28 дней за период работы с 01.03.2004 по 28.02.2005 г.

2. 28 дней за период работы с 01.03.2005 по 28.02.2006 г.

3. 28 дней за период работы с 01.03.2006 по 28.02.2007 г.

За период работы с 01.03.2004 по 01.10.2006 г. он был в отпуске 2 раза:

1. 10 дней (с 25.08.2004 г. по 03.09.2004 г.) за первый рабочий год.

2. 28 дней (с 02.08.2006 г. по 29.08.2006 г.) за последний период работы с 01.03.2006 г. по 28.02.2007 г.

Два варианта расчета компенсации приведены нижеследующей таблице:

1 вариант: За вычетом только 28 дней текущего периода

Период работы	Дней отпуска	Отгуляно дней	Остаток
01.03.2004 по 28.02.2005 г	28	10	18
01.03.2005 по 28.02.2006 г.	28	0	28
01.03.2006 по 28.02.2007 г.	28	28	0
Итого	84	38	46

Итого неиспользованных дней отпуска	46
Количество дней, не подлежащих замене денежной компенсацией (количество неиспользованных дней текущего периода, но не более 28)	0
Компенсация за предыдущие периоды	46

2 вариант: За вычетом 28 дней на момент выдачи компенсации

Период работы	Дней отпуска	Отгуляно дней	Остаток
01.03.2004 по 28.02.2005 г	28	10	18
01.03.2005 по 28.02.2006 г.	28	0	28
01.03.2006 по 28.02.2007 г.	28	28	0
Итого	84	38	46

Итого неиспользованных дней отпуска	46
Количество дней, не подлежащих замене денежной компенсацией (28 дней, согласно ст. 126 ТК РФ)	28

Прошу Вас сказать, какой из вариантов верен, т.к. сумма компенсации уменьшает налоговую базу по налогу на прибыль, и в случае ошибки в расчетах будет присутствовать риск непризнания этих расходов в налоговом учете.

Расходами на оплату труда в налоговом учете признаются денежные компенсации за неиспользованный отпуск в соответствии с трудовым законодательством РФ (п. 8 ст. 255 НК РФ).

Согласно ст. 126 Трудового кодекса Российской Федерации (в редакции до 06.10.2006 г.) часть отпуска, превышающая 28 календарных дней, по письменному заявлению работника может быть заменена денежной компенсацией.

По нашему мнению, применение статьи 126 Трудового кодекса возможно в части дополнительного отпуска. Замена основной части ежегодного оплачиваемого отпуска денежной компенсацией допускается только при увольнении работника.

Однако Общество вправе принять позицию, высказанную в ряде Писем Минфина РФ. Позиция заключается в следующем.

Минтруд России Письмом от 25.04.2002 N 966-10, разъясняя порядок применения ст. 126 Трудового кодекса Российской Федерации, отметил, что существуют два мнения по поводу применения положений указанной статьи.

С одной точки зрения, возможна выплата денежной компенсации за все дни неиспользованных отпусков, т.е. при соединении нескольких отпусков (в частности, за прошлые годы) компенсация выплачивается за все количество дней, превышающих основной отпуск продолжительностью 28 календарных дней.

Другая точка зрения предполагает, что замене денежной компенсацией подлежит только та часть каждого из неиспользованных отпусков, которая превышает 28 календарных дней.

В своем Письме от 21.06.2006 N 03-03-04/4/110 Минфин РФ предложил до формирования практики применения Трудового кодекса Российской Федерации, а также судебной практики по данному вопросу в составе расходов на оплату труда учитывать выплаченные работникам организации компенсации за неиспользованный отпуск, исчисленные одним из вышеприведенных способов.*(1)

Поскольку в приведенном Вами к запросу примере ни одна часть из отпусков прошлых периодов не превышает 28 дней, то в Вашем случае, очевидно, может быть применим вариант суммирования отпусков.

Как следует из Вашего запроса, на момент расчета компенсации работник уже использовал основной оплачиваемый отпуск за текущий период. Потому суммированию подлежат неиспользованные отпуска прошлых периодов. Продолжительность основного ежегодного оплачиваемого отпуска составляет 28 календарных дней (ст. 115 ТК РФ). Таким образом, при расчете из суммы отпусков прошлых периодов вычитается 28 дней (вариант N 2 согласно запросу).

Следует учесть, что согласно ст. 126 ТК РФ, в редакции после 06.10.2006 г., часть ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, по письменному заявлению работника может быть заменена денежной компенсацией.

При суммировании ежегодных оплачиваемых отпусков или перенесении ежегодного оплачиваемого отпуска на следующий рабочий год денежной компенсацией могут быть заменены часть каждого ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, или любое количество дней из этой части.

Данная формулировка статьи однозначно не оставляет работникам, не использовавшим ежегодные отпуска в пределах 28 дней, право требовать компенсации.

Таким образом, принятие изменений к ТК РФ Федеральным Законом от 30.06.2006 N 90-ФЗ внесло ясность в вопрос выплаты компенсаций за неиспользованный отпуск.

Компенсировать можно только то число неиспользованных работником дней отпуска, которое превышает нормальное их количество за каждый год - 28 дней.

Следует учесть, что ТК РФ запрещает непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в течение двух лет подряд, а также непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска работникам в возрасте до восемнадцати лет и работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда (ст. 124) В связи с чем перенесенный работнику отпуск должен быть использован им до истечения 12 месяцев после окончания рабочего года, за который он предоставляется.*(2)

Можно выделить следующие юридически значимые обстоятельства, доказанность которых позволяет признать законным и обоснованным решение о перенесении отпуска работнику.

Во-первых, таким обстоятельством является наличие факторов, которые могут неблагоприятно отразиться в целом на работе организации, при предоставлении работнику отпуска в текущем рабочем году. Данное обстоятельство может быть подтверждено сведениями, подтверждающими непосредственную связь выполняемых работником трудовых обязанностей с работой организации в целом.

Во-вторых, при перенесении отпуска должно быть доказано наличие добровольного волеизъявления работника на данное перенесение. Рассматриваемое обстоятельство может быть подтверждено исключительно письменным заявлением работника. Отсутствие письменного заявления работника с согласием на перенесение отпуска при возникновении спора лишает работодателя права ссылаться на свидетельские показания для подтверждения волеизъявления работника на использование отпуска в другом рабочем году.

В-третьих, должно быть доказано использование работником как основного, так и дополнительного ежегодного оплачиваемого отпуска не позднее 12 месяцев со дня окончания рабочего года, за который предоставляются ежегодные оплачиваемые отпуска.

В-четвертых, при перенесении отпуска работнику должно быть доказано отсутствие запретов на перенесение отпуска конкретному работнику. К числу таких запретов относится запрет на перенесение отпуска несовершеннолетним работникам, а также работникам, работающим на работах с вредными и (или) опасными условиями труда.

Недоказанность каждого из рассмотренных обстоятельств позволяет государственной инспекции труда, суду признать решение о переносе отпуска незаконным и (или) необоснованным. Решение о переносе отпуска должно оформляться распоряжением полномочного представителя работодателя, в котором следует отражать перечисленные юридически значимые обстоятельства, в частности время предоставления перенесенного отпуска. Отсутствие такого распоряжения свидетельствует о незаконности решения о переносе отпуска, так как ни одно из названных обстоятельств не подтверждено допустимым доказательством. Таким доказательством является обоснованный приказ о переносе отпуска на следующий рабочий год.

Следует также учесть, что при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска (ст. 127 ТК РФ).

Вывод

Ни один из приведенных Вами в запросе вариантов не соответствует действующему законодательству в связи с отсутствием права выплаты компенсации за неиспользованный отпуск, количество дней которого, независимо от периода, не превышает 28 дней.

15 ноября 2006 г.

ООО "Аудит-новые технологии", ноябрь 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Данная позиция высказана Минфином РФ также в Письме от 16.01.2006 N 03-03-04/1/24.

*(2) Нарушение законодательства о труде и об охране труда влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пяти до пятидесяти минимальных размеров оплаты труда; на юридических лиц - от трехсот до пятисот минимальных размеров оплаты труда или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток (п. 1 ст. 5.27 КоАП РФ).