Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2011 г. N 17АП-469/2011.

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2011 г. N 17АП-469/2011

г. Пермь

22 февраля 2011 г.

Дело N А60-33513/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 февраля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Грибиниченко О.Г.,

судей Риб Л.Х., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.,

при участии:

от заявителя Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9" (ОГРН 1045900550024, ИНН 5904119383): Мякишева М.В. (предъявлен паспорт, доверенность от 27.01.2011г.),

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103): Шерстякова А.Г. (предъявлено удостоверение, доверенность от 15.06.2010г.),

от третьих лиц:

Муниципального унитарного предприятия "Екатеринбургэнерго" (ОГРН 1026602963122, ИНН 6608002884): не явились,

Общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Дека" (ОГРН 1056604954526, ИНН 6673087486): не явились,

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы заявителя Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9", заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 10 декабря 2010 года

по делу N А60-33513/2010, принятое судьей Ю.К. Киселевым

по заявлению Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9" (ОГРН 1045900550024, ИНН 5904119383)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103)

третьи лица: Муниципальное унитарное предприятие "Екатеринбургэнерго" (ОГРН 1026602963122, ИНН 6608002884), Общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Дека" (ОГРН 1056604954526, ИНН 6673087486)

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 9" (далее по тексту - заявитель, ТГК-9, общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 18.05.2010г. по делу N 66.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 10 декабря 2010 года (резолютивная часть решения объявлена 02.12.2010г.) заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить.

В обоснование апелляционной жалобы указывает, что орган местного самоуправления определило общество как организацию, выдающие технические условия на теплоснабжение. Технические условия Общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Дека" (далее - ООО "СК "Дека") в срок действия ТУ выполнены не были. По истечению срока действия ТУ, в связи с обращением ООО "СК "Дека" обществом 15.02.2008г. были выданы новые ТУ. Также поясняет, что отсутствие непосредственного присоединения объекта энергоснабжения к сетям энергоснабжающей организации не является препятствием заключения ни договора энергоснабжения, ни договора о подключении.

Представитель заявителя, присутствующий в судебном заседании, доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Антимонопольный орган с доводами апелляционной жалобы заявителя не согласен, по мотивам, изложенным в письменном отзыве.

В обоснование доводов письменного отзыва указывает, что общество является организацией, осуществляющей эксплуатацию технически связанной сети инженерно-технического обеспечения, поскольку с момента начала действия Правил определения и предоставления технических условий в полномочия заявителя входит только согласование технических условий подключения, а не их выдача. Факт выдачи технических условий гарантирует наличие и закрепление за конкретным хозяйствующим субъектом соответствующих резервов в точке взаимного присоединения. Также указывает, что на момент выдачи технических условий для подключения ООО "СК "Дека" ни к общества, ни у Муниципального унитарного предприятия "Екатеринбургэнерго" (далее - МУП "Екатеринбургэнерго") инвестиционные программ отсутствовали. Управление также поясняет, что до истечения срока действия ТУ администрацией ООО "СК "Дека" выдано разрешение на строительство жилого дома по ул. Фрезеровщиков. При этом, согласно норм Градостроительного кодекса Российской Федерации, для получения соответствующего разрешения необходимо представить градостроительный план земельного участка, в составе которого указывается информации о технических условиях подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.

Представитель антимонопольного органы в судебном заседании доводы письменного отзыва поддержал в полном объеме.

ООО "СК "Дека" с доводами апелляционной жалобы общества не согласно по мотивам, изложенным в письменном отзыве. Решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

В обоснование доводом письменного отзыва указывает, что договор о подключении в силу норм действующего законодательства является публичным договором. Также указывает, что на основании выданных МУП "Екатеринбургэнерго" ТУ ООО "СК "Дека" разработало проектную документацию на строительство жилого дома, в том числе по подготовке сетей теплоснабжения с устройствами и сооружениями, необходимыми для присоединения к системам тепло-, водоснабжения. Указанный проект был согласован в установленном законом порядке, получил положительное заключение государственной экспертизы. Администрацией г. Екатеринбурга выдано разрешение на строительство жилого дома.

Третье лицо - МУП "Екатеринбургэнерго" письменный отзыв на апелляционную жалобу общества не представило.

Антимонопольный орган с решением суда первой инстанции также не согласен, по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что общество осуществляет совмещение деятельности по производству и купле-продаже тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с деятельностью по передаче тепловой энергии. Управление поясняет, что в суде первой инстанции доказывало отсутствие полномочий у общества на заключение договора о подключении ввиду того, что точка подключения находится не на сетях общества, а на сетях иного лица - МУП "Екатеринбургэнерго".

Представитель управления в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Заявитель и третьи лица письменные отзывы на апелляционную жалобу управления не представили.

Третьи лица - МУП "Екатеринбургэнерго", ООО "СК "Дека" надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, в судебное заседание своих представителей не направили, что в силу ч. 5 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 09.06.2009г. на основании направленного в адрес управления Прокуратурой Орджоникидзевского района г. Екатеринбурга обращения Комитета по вопросам законодательства и местного самоуправления Палаты представителей Законодательного собрания Свердловской области с требованием проверить на соответствие антимонопольному законодательству действия (бездействие) общества в отношении строительной компании, антимонопольным органом в отношении общества возбуждено дело N 66.

По результатам рассмотрения дела N 66 18.05.2010г. управление вынесло решение, которым признало факт нарушения обществом пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в уклонении в период с декабря 2007 года по декабрь 2008 года от заключения с ООО "СК "Дека" договора теплоснабжения многоквартирного жилого дома путем инициирования новой процедуры подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения (выдача новых технических условий от 01.11.2008г.), что ущемило интересы ООО "СК "Дека".

Не согласившись с указанным решением управления, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из необоснованности оспариваемого решения антимонопольного органа.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и отзывов, заслушав представителей лиц, присутствующих в судебном заседании, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Законом о защите конкуренции устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными (осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ст. 1 Закона о защите конкуренции).

Согласно ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей Закона о защите конкуренции, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства. Антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В силу ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (ст. 5 Закона о защите конкуренции).

Как следует из материалов дела, ТГК-9 осуществляет деятельность в сфере передачи тепловой энергии.

Из содержания ст. 3, п. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче тепловой энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно п. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции положение субъекта естественной монополии на товарном рынке признается доминирующим.

Таким образом, заявитель является субъектом естественной монополии и, соответственно, занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии в силу прямого указания закона.

Выводы суда первой инстанции относительно того, что управлением не доказано, что общество занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, основаны на неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

Согласно п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, содержащие экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Так, статьей 426 ГК РФ установлена обязанность заключения публичного договора. Публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

В статьях 421 и 422 ГК РФ установлено, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Договор должен соответствовать императивным нормам, действующим в момент его заключения.

Договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (статья 432 ГК РФ).

Правительство Российской Федерации в соответствии с полномочиями, установленными в статье 4 Федерального закона Российской Федерации от 30.12.2004г. N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" (далее - Закон N 210-ФЗ), постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007г. N360 утвердило Правила заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры (далее - Правила N 360), в которых определило порядок заключения, изменения и исполнения договора о подключении строящегося, реконструируемого или построенного, но не подключенного здания, строения, сооружения или иного объекта капитального строительства к входящим в систему коммунальной инфраструктуры сетям инженерно-технического обеспечения, включающим тепло-, газо-, водоснабжение, водоотведение и очистку сточных вод (далее соответственно - договор о подключении, объект капитального строительства, сети инженерно-технического обеспечения).

В соответствии с пунктом 5 Правил N 360 договор о подключении является публичным и заключается в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации, с соблюдением особенностей, определенных данными Правилами.

Согласно пункту 12 Правил N 360 к существенным условиям договора о подключении, в том числе относится необходимость согласования размера платы за подключение и порядка ее внесения.

В силу статьи 5 Закона N 210-ФЗ установление тарифов на подключение к системам коммунальной инфраструктуры отнесено к полномочиям органов местного самоуправления. Представительные органы муниципальных образований утверждают инвестиционные программы организаций коммунального комплекса по развитию систем коммунальной инфраструктуры.

Из материалов дела следует, что решением Екатеринбургской городской думы от 27.03.2007г. N 15/39 утверждена инвестиционная программа строительства и модернизации коммунальной инфраструктуры города Екатеринбурга в области централизованного теплоснабжения на 2007-2009 годы.

В соответствии с пп. 3 п. 14 Правил N 360 если для подключения объекта капитального строительства к сети инженерно-технического обеспечения не требуется проведения мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности этой сети, плата за подключение не взимается.

В пункте 11 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006г. N 83 (далее - Правила N 83), установлено, что если для подключения строящихся (реконструируемых) объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения не требуется создания (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения, плата за подключение не взимается.

Если у организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, к которым планируется подключение объектов капитального строительства, отсутствуют утвержденные инвестиционные программы, подключение осуществляется без взимания платы за подключение, а вместо информации о плате за подключение выдаются технические условия в соответствии с пунктом 7 настоящих Правил.

В соответствии с п. 6 Правил N 83, в случае если правообладатель земельного участка намерен осуществить реконструкцию объекта капитального строительства или подключение построенного объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и если технические условия для его подключения отсутствовали либо истек срок их действия, а также если истек срок действия технических условий, выданных органом местного самоуправления в составе документов о предоставлении земельного участка, правообладатель в целях определения необходимой ему подключаемой нагрузки обращается в организацию, осуществляющую эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, к которым планируется подключение реконструированного (построенного) объекта капитального строительства, для получения технических условий.

Согласно п. 9 Правил N 83 осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения организация обязана предоставить технические условия или информацию о плате за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, либо предоставить мотивированный отказ в выдаче таких условий при отсутствии возможности подключения строящегося (реконструируемого) объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.

Пунктом 4 Правил N 83 подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения установлено, что при подготовке градостроительного плана земельного участка, предназначенного для строительства (реконструкции) объектов капитального строительства, технические условия, предусматривающие максимальную нагрузку, подготавливает орган местного самоуправления на основании: информации о разрешенном использовании земельного участка; предельных параметров разрешенного строительства (реконструкции) объектов капитального строительства, установленных в отношении данного земельного участка; региональных и(или) местных нормативов градостроительного проектирования; схем существующего и планируемого размещения объектов капитального строительства (электро-, тепло-, газо-, водоснабжения и водоотведения) федерального, регионального и местного значения; предельных (минимальных и(или) максимальных) размеров земельных участков.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что общество осуществляет деятельность по производству тепловой энергии и ее транспортировке от теплоисточников по магистральным сетям.

МУП "Екатеринбургэнерго" осуществляет деятельность по передаче тепловой энергии и осуществляет эксплуатацию распределительных (внутриквартальных) тепловых сетей на территории города Екатеринбурга.

ООО "СК "Дека" является заказчиком - застройщиком строительства многоквартирных жилых домов, расположенных, в частности, в г.Екатеринбурге по ул. Фрезеровщиков.

В сентябре 2003 г. ОАО "Свердловэнерго" в лице Свердловских тепловых сетей выдало ООО "СК "Дека" технические условия (ТУ) N Т-32-Э/6049 (л.д.141-142 т.1), согласно которым присоединение возможно выполнить к распределительным тепловым сетям после центрального теплового пункта (ЦТП) предприятия (МУП "Екатеринбургэнерго") по ул. Фрезеровщиков. Срок действия ТУ определен по январь 2007 года.

В октябре 2003 г. МУП "Екатеринбургэнерго" выдало обществу технические условия на теплоснабжение проектируемого 7-10-14 этажного жилого дома с офисными и торговыми помещениями по ул. Фрезеровщиков.

Согласно п. 13 Правил N 83 возможность подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения в случаях, указанных в пункте 12 настоящих Правил, существует: при наличии резерва пропускной способности сетей, обеспечивающего передачу необходимого объема ресурса; при наличии резерва мощности по производству соответствующего ресурса.

Отсутствие на момент запроса указанных резервов является основанием для отказа в выдаче технических условий, за исключением случаев, когда устранение этих ограничений учтено в инвестиционных программах организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения.

В соответствии с п. 10 Правил N 83 технические условия должны содержат данные о максимальных нагрузках, срок подключения, срок действия условий, а также указание на возможность подключения объекта капитального строительства.

Из представленных в материалы дела технических условий, выданных ООО "СК "Дека", следует, что запроектированная тепловая сеть должна быть рассчитана на максимальную пропускную способность с учетом перспективы иметь резервирование в соответствии со СНиП.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что ТУ, выданные ООО "СК "Дека" МУП "Екатеринбургэнерго" соответствовали нормам действующего законодательства, выданы уполномоченным лицом и изначально рассчитаны на максимальную пропускную способность.

Согласно п. 15 Правил N 83 подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения осуществляется на основании договора. Порядок заключения и исполнения указанного договора, существенные условия такого договора, права и обязанности сторон определяются в соответствии с законодательством Российской Федерации. Таким образом, при заключении вышеуказанного договора должны применяться положения ГК РФ о заключении договоров.

В соответствии с п. 4 Правил N 83 на основании заявления правообладателя земельного участка о подключении заключается договор о подключении и технологическом присоединении.

Из материалов дела следует, что в ноябре 2007 г. ООО "СК "Дека" обратилась в общество с просьбой об отпуске тепла на строительные нужды в размере 0,078 Гкал/час.

Общество письмом от 19.11.2007г. N 42-ТУ/9316 сообщило, что для заключения договора теплоснабжения на строительные нужды необходимо предоставить, в частности, действующие технические условия на строительство дома, так как срок действия прежних условий от 05.09.2003г. истек.

В декабре 2007 г. ООО "СК "Дека" обратилась в общество с письмом о заключении договора теплоснабжения на строительные нужды и о продлении прежних технических условий от 05.09.2003г.

Общество письмом от 27.12.2007г. N 43-Д/10596 сообщило, что согласно рассмотреть вопрос о заключении договора после выполнения требований ст. 539 ГК РФ и предоставления перечня документов, необходимых для получения новых технических условий.

10.01.2008г. ООО "СК "Дека" обратилась в общество с письмом о продлении технических условий N Т-32-Э/6а от 05.09.2003г., приложив документы согласно указанному обществом перечню.

15.02.2008г. общество выдало ООО "СК "Дека" новые технические условия и информацию о плате за подключение в сумме 8 838 112,81 руб.

В качестве точки подключения общество указало центральный тепловой пункт (ЦТП) предприятия (МУП "Екатеринбургэнерго") по ул.Фрезеровщиков - Шефская.

В июле 2008 г. ООО "СК "Дека" обратилась в общество с заявлением о заключении договора на подключение к сетям теплоснабжения вновь выстроенного жилого дома по ул. Фрезеровщиков, 37.

В сентябре 2008 г. ООО "СК "Дека" вновь обратилось в общество об осуществлении подачи тепловой энергии без платы за технологическое присоединение, в виду того, что ею произведена замена находящихся в аварийном состоянии трубопроводов в подвалах жилых домов по ул. Фрезеровщиков, 37, 39, наружных дворовых сетей между домами по ул. Фрезеровщиков, 39 и 43, а также к жилому дому по ул.. Шефская, 96, осуществлена реконструкция районного теплового пункта по ул. Фрезеровщиков, 41, а общий объем капитальных вложений в развитие тепловых сетей района составил 11,5 млн. руб.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает необходимым согласиться с выводом антимонопольного органа о том, что действия общества по уклонению от заключения договора о подключении и технологическом присоединении противоречат нормам действующего законодательства, поскольку на момент обращения к обществу ТУ, выданные МУП "Екатеринбургэнерго", ООО "СК "Дека" обществом выполнены. Указанный факт подтверждается, в том числе представленными в материалы дела актами технической готовности тепловых сетей, письмами МУП "Екатеринбургэнерго" в Ростехнадзор от 02.10.2009г., из которых следует, что требования технических условий подключения ООО "СК "Дека" выполнены.

Суд апелляционной инстанции также отмечает правильным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований у общества для взимания платы за подключение, поскольку в материалы дела не представлено доказательств того, что подключение спорного объекта включено в инвестиционную программу на момент выдачи строительной компании технических условий (в 2003-2004 г.г.), а равно как и не доказано того обстоятельства, что при получении ТУ отсутствовала возможность подключения спорного объекта капитального строительства при существующей мощности.

Соответствующие доводы апелляционной жалобы заявителя судом апелляционной инстанции отклоняются на основании изложенного.

Таким образом, с учетом фактических обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности в действиях общества нарушения положений п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, что в свою очередь указывает на законность и обоснованность оспариваемого решения антимонопольного органа.

На основании изложенного решение суда первой инстанции подлежит отмене.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, ч.ч. 1, 2 ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 10 декабря 2010 года по делу N А60-33513/2010 отменить.

В удовлетворении заявления Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9" о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 18.05.2010г. по делу N 66 - отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

Судьи

Л.Х. Риб Л.Ю. Щеклеина