Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2011 г. N 09АП-2268/2011.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2011 г. N 09АП-2268/2011

г. Москва

Дело N А40-91974/10-140-479

"09" марта 2011

N 09АП-2268/2011-АК

резолютивная часть постановления объявлена "03" марта 2011.

постановление изготовлено в полном объеме "09" марта 2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой,

судей М.С. Сафроновой, П.В. Румянцева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.11.2010

по делу N А40-91974/10-140-479, принятое судьей О.Ю. Паршуковой,

по заявлению Открытого акционерного общества "АРЗ-3" (ИНН 7703070678, ОГРН 1037700004726)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Москве

о признании недействительным решения;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Строкин В.А. по дов. от 19.07.2010, Аксаков Ю.В. по дов. N 2 от 22.09.2010, Блюдина Л.В. по дов. от 11.01.2011;

от заинтересованного лица - Шишов Д.А. по дов. N 05-24/11-004д от 11.01.2011;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "АРЗ-3" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) от 30.04.2010 N 12-28/16 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.11.2010 заявленные требования удовлетворены частично, признано недействительным решение инспекции от 30.04.2010 N 12-28/16 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, за исключением отказа в привлечении к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с неуплатой налога на добавленную стоимость за 2006, за март 2007.

Дополнительным решением от 10.12.2010 обществу возвращена излишне уплаченная государственная пошлина в размере 2.000 руб.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возражения по принятому решению в части отказа в удовлетворении требований у заявителя отсутствуют, в связи с чем, законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, п. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2006 по 31.12.2007.

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт от 09.12.2009 N 12-24/165 и принято решение от 30.04.2010 N 12-28/16 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 800.105 руб., обществу отказано в привлечении к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с неуплатой налога на добавленную стоимость за 2006, за март 2007; начислены пени в сумме 6.571.673 руб., предложено уплатить недоимку в сумме 15.634.694 руб., штрафы, пени, восстановить неправомерно предъявленный к возмещению из бюджета налог на добавленную стоимость за июнь 2006 в сумме 502.771 руб., уменьшить убытки, заявленные в налоговой декларации по налогу на прибыль в размере 18.108.045 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве, которое письмом от 28.06.2010 N 21-19/067344 оставило апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что обществом неправомерно отнесены на расходы в целях исчисления налога на прибыль затраты понесенные по договорам с ООО "Стройситех", ООО "ЭлитСтрой", а также необоснованно заявлен налоговый вычет на основании счетов-фактур, содержащих недостоверные сведения и подписанных неустановленными лицами.

Согласно статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходы - обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком; обоснованные расходы - экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме; документально подтвержденные расходы - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

На основании пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы данного налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в силу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации (определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных этой статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, при выполнении указанных условий, налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

Вместе с тем, согласно пункту 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, представленной в альбомах унифицированных форм первичной документации, а документы, форма которых не определена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Таким образом, перечисленные требования Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" касаются не только полноты заполнения всех реквизитов, но и достоверности содержащихся в них сведений.

В ходе мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что первичные документы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью подписаны от имени ООО "Стройситех", ООО "ЭлитСтрой" неустановленными лицами. Также налоговым органом установлено, что контрагенты заявителя не исполняют обязанности по представлению по месту налогового учета налоговой и бухгалтерской отчетности; имеют признаки фирм-"однодневок"; по юридическим адресам, указанным в учредительных документах, не располагаются; денежные средства перечислялись организациям, не исполняющим налоговые обязательства; не осуществляют платежи, связанные с арендой машин, оборудования, офисных и складских помещений, прочие общехозяйственные расходы; не обладают производственными мощностями и ресурсами необходимыми для осуществления реальной хозяйственной деятельности, у них отсутствует трудовой коллектив и основные средства, в связи с чем, инспекцией сделан вывод о том, что поставщики заявителя не осуществляли финансово-хозяйственную деятельность. При таких обстоятельствах налоговым органом сделан вывод о том, что действия общества направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, обществом заключены договоры подряда с ООО "Стройситех" от 25.08.2005 N 11-05 по выполнению работ по реконструкции, техническому перевооружению предприятия и работ по благоустройству территории, с ООО "ЭлитСтрой" от 12.11.2007 N ЭС/АРЗ/1/07 по выполнению работ по перекладке участка канализационной системы.

Выполнение работ ООО "Стройситех", ООО "ЭлитСтрой" подтверждается договорами, счетами-фактурами, актами выполненных работ, сметами.

Реальность совершенных обществом финансово-хозяйственных операций с ООО "Стройситех", ООО "ЭлитСтрой", а также понесенные им затраты, несоответствие представленных документов требованиям закона в качестве обоснованности и правомерности затрат, налоговым органом не опровергнуты.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что первичные документы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью подписаны от имени ООО "Стройситех", ООО "ЭлитСтрой" неустановленными лицами.

В материалы дела налоговым органом представлены объяснения лиц указанных в Едином государственном реестре юридических лиц руководителями ООО "Стройситех" (А.С. Кушнарева), ООО "ЭлитСтрой" (В.Г. Андреева), которые отрицали свою причастность к указанным организациям.

В судебное заседание суда первой инстанции в качестве свидетелей были вызваны для дачи показаний В.Г. Андреев, который не явился и А.С. Кушнарев, который был допрошен судом первой инстанции 16.11.2010 и отрицал свою причастность к ООО "Стройситех".

Между тем, при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке, то обстоятельство, что эта сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента общества оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о нем как о руководителе в едином государственном реестре юридических лиц), само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

При установлении указанных обстоятельств и недоказанности факта не выполнения работ, в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, а также в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных услуг, может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующих сделок, оно знало или должно было знать об указании контрагентами недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицами, не являющимися руководителями контрагентов, или о том, что в качестве контрагентов по договорам были указаны лица, не осуществляющие реальной предпринимательской деятельности и не декларирующие свои налоговые обязанности в связи со сделками, оформляемыми от их имени.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договоров (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, указанных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности.

Доказательств взаимозависимости, аффилированности или осведомленности общества о нарушениях контрагентами налогового законодательства, инспекцией не представлено.

Доводы инспекции, связанные с тем, что контрагенты заявителя не исполняют обязанности по представлению по месту налогового учета налоговой и бухгалтерской отчетности; имеют признаки фирм-"однодневок"; по юридическим адресам, указанным в учредительных документах, не располагаются; денежные средства перечислялись организациям, не исполняющим налоговые обязательства; не осуществляют платежи, связанные с арендой машин, оборудования, офисных и складских помещений, прочие общехозяйственные расходы; не обладают производственными мощностями и ресурсами необходимыми для осуществления реальной хозяйственной деятельности, у них отсутствует трудовой коллектив и основные средства, сами по себе не могут являться основаниями для отказа налогоплательщику подтвердить расходы по налогу на прибыль и возмещения НДС при реальности совершения сделок, подтверждения расходов и выполнения налогоплательщиком условий, установленных законом для возмещения НДС.

Налоговым органом не представлено доказательств участия заявителя совместно с ООО "Стройситех", ООО "ЭлитСтрой" в схемах, направленных на незаконное завышение расходов и возмещение НДС из бюджета, умышленных действий, направленных на завышение сумм налоговых вычетов.

Инспекцией также не представлено доказательств того, что налогоплательщик незаконно использовал налоговую выгоду и совместно с контрагентами создавал искусственные условия для незаконного возмещения налога, что приводило бы к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения.

Поскольку инспекция не опровергла представленных обществом доказательств, свидетельствующих о реальности совершенных им хозяйственных операций, и не доказала того обстоятельства, что упомянутые операции в действительности не совершались, ее вывод о документальной неподтвержденности спорных расходов как понесенных именно в рамках сделки с конкретным контрагентом не влечет безусловного отказа в признании таких расходов для целей исчисления налога на прибыль со ссылкой на положения пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Инспекцией не представлено доказательств того, что заявителю было известно о недостоверности представленных ООО "Стройситех", ООО "ЭлитСтрой" документов, о неисполнении поставщиками налоговых обязательств, что в силу правовой позиции, изложенной в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", могло бы явиться основанием для отказа в признании для целей налогообложения понесенных расходов и применения налоговых вычетов.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговых декларациях и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Инспекцией в ходе проверки не было установлено ни одного из перечисленных обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности заявителя.

Расходы непосредственно связаны с производственной деятельностью заявителя и направлены на получение дохода.

Согласно определению Конституционного суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О толкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. Каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и пользуется своими правами, в том числе правом на учет расходов в целях налогообложения прибыли, на налоговые вычеты по НДС.

Заявитель не может нести ответственности за действия третьих лиц, в том числе своих контрагентов.

Как правильно указано судом первой инстанции, вступая в отношения с ООО "Стройситех", ООО "ЭлитСтрой" налогоплательщик проявил должную осмотрительность и осторожность в пределах обычной практики по заключению гражданско-правовых договоров.

Таким образом, доводы инспекции в данной части необоснованны и не влияют на право заявителя учесть в составе расходов по налогу на прибыль затраты по взаимоотношениям с указанными контрагентами, а также принять соответствующие суммы НДС к вычету.

Поскольку обществом представлены в соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации документы, подтверждающие обоснованность расходов, следует признать необоснованными выводы налогового органа о неправомерном отнесении обществом на расходы услуг, оказанных ООО "Стройситех", ООО "ЭлитСтрой".

В связи с тем, что включение обществом затрат по оказанию услуг ООО "Стройситех", ООО "ЭлитСтрой" в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, признано правомерным, и обществом соблюдены требования, предусмотренные статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, регламентирующей порядок применения налоговых вычетов, судом первой инстанции обоснованно сделан вывод об обоснованности требований общества и неправомерности решения инспекции в данной части.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на необоснованное применение сумм налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, предъявленных и оплаченных ООО "Концерн Русатомэнергострой" по работам, при выполнении которых привлекалось ООО "Стройситех".

Материалами дела установлено, что обществом заключены договоры подряда с ООО "Концерн Русатомэнергострой" на проведение работ по адресу: г. Москва, ул. Б. Декабрьская, д. 3, стр. 1.

ООО "Концерн Русатомэнергострой" привлекло в качестве субподрядной организации ООО "Стройситех".

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что перечисление денежных средств от ООО "Концерн Русатомэнергострой" ООО "Стройситех" носило транзитный характер.

Между тем, согласно пункту 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной следующие обстоятельства: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Указанные условия должны наличествовать в совокупности.

Таким образом, доводы инспекции о транзитном характере перечисления денежных средств не принимаются судом апелляционной инстанции.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на осуществление обществом сделок с взаимозависимыми лицами.

Между тем, само по себе такое обстоятельство, как взаимозависимость участников сделки, не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. При установлении взаимозависимости участников сделки, инспекции следует указывать, как имеющаяся взаимозависимость участников сделки повлияла на формирование цен на товар, которые имеют правовое значение, учитывая нормы статей 20 и 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Обстоятельства, установленные в ходе мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Стройситех", сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Доводы инспекции, связанные со встречными проверками третьих лиц - контрагентов ООО "Стройситех" - ООО "Архстройконсалтинг", ООО "Триумф"; ООО "Концерн Русатомэнергострой" - ООО "КАНГ-строй", ООО "Юнистрой" не могут служить основанием для выводов о недобросовестности заявителя. Указанные лица являются самостоятельными налогоплательщиками, и у заявителя отсутствуют договорные отношения с ними.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О толкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. Каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и пользуется своими правами, в том числе правом на учет расходов в целях налогообложения прибыли, на налоговые вычеты по НДС. Заявитель не может нести ответственности за действия третьих лиц, в том числе своих контрагентов.

Таким образом, доводы инспекции в данной части необоснованны и не влияют на право принять соответствующие суммы НДС к вычету.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на неправомерное предъявление сумм налога на добавленную стоимость к вычету, в связи с нарушениями при ведении раздельного учета сумм налога, установленного пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации.

Данные доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению исходя из следующего.

Согласно абзацу 8 пункта 4 статьи 170 НК РФ при отсутствии у налогоплательщика раздельного учета суммы НДС вычету не подлежат и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций, не включаются.

Между тем, налогоплательщик имеет право не применять положения указанного пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции, по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство (абзац 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ).

При этом, все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг) в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 НК РФ.

Относительно сумм НДС по товарам (работам, услугам), используемым исключительно для осуществления операций, облагаемых этим налогом, на основании абзаца 3 пункта 4 статьи 170 НК РФ данные суммы принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ, то есть независимо от наличия указанного раздельного учета.

По мнению налогового органа, расходы на приобретение акций и долей в уставном капитале, отраженные на счете 58 "Финансовые вложения", являются расходами на "производство" акций и долей в уставном капитале. В этой связи, инспекцией сделан неправильный вывод о том, что в расчете доли совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых, не подлежат налогообложению, должна быть учтена сумма расхода на приобретение ценных бумаг и долей в уставном капитале. Таким образом, абсолютно все товары, работы, услуги, приобретенные заявителем в течение указанных налоговых периодов с "входным" НДС в общей сумме 7.023.065 руб., были использованы одновременно как для осуществления облагаемых НДС операций, так и для осуществления операции, не облагаемой НДС - реализации акций и долей в уставном капитале.

Исходя из анализа норм пункта 2 статьи 252, подпункта 5 пункта 1 статьи 254, подпунктов 10, 25 пункта 1 статьи 264, пунктов 2, 8 статьи 280 НК РФ, статьи 5 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и пункта 9 Положения по бухгалтерскому учету "Учет финансовых вложений" ПБУ 19/02, утвержденного Приказом Минфина России от 10.12.2002 N 126н следует, что расходы на приобретение ценных бумаг и долей в уставном капитале не относятся к производственным расходам предприятия.

Реализованные акции и доли в уставном капитале других организаций не являются продуктом производственной деятельности заявителя и также не использовались для производства каких-либо других товаров, работ, услуг.

Расходы по приобретению акций и долей в уставном капитале не могут признаваться расходами на "производство" акций и долей.

Таким образом, нормативными актами по бухгалтерскому учету предусмотрен специальный порядок учета доходов и затрат операций с ценными бумагами, долями (вкладами), отличный от учета доходов и затрат при производстве товаров (работ, услуг).

Согласно пункту 3 ПБУ 19/02, к финансовым вложениям организации относятся ценные бумаги, вклады в уставные (складочные) капиталы других организаций (в том числе дочерних и зависимых хозяйственных обществ) и прочее.

В силу пункта 11 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н, в бухгалтерском учете организаций текущие затраты на производство продукции (выполнение работ и оказание услуг) и затраты, связанные с капитальными и финансовыми вложениями, учитываются раздельно.

К затратам, которые в соответствии с пунктом 9 ПБУ 19/02 формируют стоимость ценных бумаг, вкладов в уставный капитал (долей) относятся такие расходы, как вознаграждения, уплачиваемые посреднической организации; суммы, уплачиваемые организациям и иным лицам за информационные и консультационные услуги, связанные с приобретением указанных активов, а также иные затраты, непосредственно связанные с приобретением ценных бумаг в качестве финансовых вложений.

В соответствии с Планом счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкцией по его применению, утвержденной Приказом Минфина России N 94н от 31.10.2000, затраты на производство также учитываются отдельно от затрат на приобретение ценных бумаг.

Для отражения расходов на производство используется Раздел III Плана счетов ("Затраты на производство", счета с 20 по 29).

Для отражения информации о приобретении и реализации финансовых вложений используются другие счета - 58 ("Финансовые вложения"), 91 ("Прочие доходы и расходы"), которые не относятся к счетам для учета производственных расходов.

Также в Приказах об утверждении учетной политики в целях налогового учета от 29.12.2005 и от 29.12.2006 (т.6 л.д.37-75, т.6 л.д.76-114) установлено, что по операциям купли-продажи ценных бумаг НДС не распределяется, поскольку затрат по обслуживанию внутри общества нет, а по услугам сторонней организации, осуществляющей учет, хранение ценных бумаг, НДС включается в стоимость.

Таким образом, расходы на приобретение ценных бумаг и долей не включаются в состав расходов на производство.

В свою очередь, общехозяйственные и иные аналогичные расходы на производство не включаются в состав расходов на приобретение ценных бумаг и долей, кроме тех случаев, когда они непосредственно связаны с приобретением финансовых вложений.

Если в течение налогового периода из всех операций, не облагаемых НДС, налогоплательщик совершал только операции по реализации ценных бумаг и долей, то расходы на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых, не подлежат налогообложению, отсутствуют.

Доля совокупных расходов налогоплательщика на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых, не подлежат налогообложению, равняется 0 и заведомо не может превысить 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство.

В этой связи, у заявителя не может возникнуть обязанность по раздельному учету "входного" НДС в соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ. Общество вправе предъявить всю сумму "входного" НДС к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ.

Расчет доли совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых, не подлежат налогообложению по НДС, за указанные налоговые периоды налогоплательщиком представлен инспекции и в материалы дела (т.6 л.д.115).

Доводы инспекции о том, что особенности бухгалтерского учета финансовых вложений позволяют сделать вывод, что общехозяйственные и общеуправленческие расходы с указанными операциями непосредственно не связаны, а, следовательно, включенный в такие расходы НДС подлежит вычету, находят подтверждение в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.02.2000 N 5323/99.

Кроме того, как правильно установлено судом первой инстанции, заявитель вел раздельный учет облагаемых и необлагаемых НДС операций, поскольку расходы, связанные с приобретением ценных бумаг и долей учитывались на счете 58 "Финансовые вложения", а доходы от реализации ценных бумаг и долей на счете 91 "Прочие доходы и расходы", что соответствует установленному порядку.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что вывод суда первой инстанции о нарушении налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Между тем, в нарушение статьи 100 НК РФ налоговый орган после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля не составил акт и не обеспечил заявителю возможность представить свои возражения по акту.

Судом апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.11.2010 (с учетом дополнительного решения от 10.12.2010 г.) по делу N А40-91974/10-140-479 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

Л.Г. Яковлева

Судьи

М.С. Сафронова П.В. Румянцев