Вопрос: В связи с тем что абзац четвертый п. 13 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы признан недействующим, средний дневной заработок для оплаты отпусков при любом режиме работы исчисляется за 12 месяцев, предшествующих моменту выплаты, путем деления на 12 и на 29,4. У нас работник отработал по графику сменности за месяц только два дня, приходящихся на субботу и воскресенье, являющихся выходными днями по календарю пятидневной рабочей недели. Как рассчитать число календарных дней, приходящихся на отработанное время? ("ЭЖ Вопрос-Ответ", N 3, март 2007 г.)

В связи с тем что абзац четвертый п. 13 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы (утверждено Постановлением Правительства РФ от 11.04.2003 N 213) признан недействующим, средний дневной заработок для оплаты отпусков при любом режиме работы исчисляется за 12 месяцев, предшествующих моменту выплаты, путем деления на 12 и на 29,4.

Однако если один или несколько месяцев расчетного периода отработаны не полностью, то возникает необходимость определения количества календарных дней, приходящихся на отработанное время в этих месяцах.

В соответствии с абзацем третьим п. 9 этого Положения*(1) количество календарных дней в не полностью отработанных месяцах рассчитывается путем умножения рабочих дней по календарю пятидневной рабочей недели, приходящихся на отработанное время, на коэффициент 1,4.

У нас работник отработал по графику сменности за месяц только два дня, приходящихся на субботу и воскресенье, являющихся выходными днями по календарю пятидневной рабочей недели. Как рассчитать число календарных дней, приходящихся на отработанное время?

Решением Верховного Суда РФ от 13.07.2006 N ГКПИ06-637 абзац четвертый п. 13 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 11.04.2003 N 213 (далее - Положение) был признан недействующим.

В данном решении ВС пришел к выводу, что порядок исчисления среднего заработка для оплаты отпуска, установленный названным абзацем для работников с суммированным учетом рабочего времени, ухудшает их положение по сравнению с общим порядком, который установлен ст. 139 ТК РФ.

ВС отметил, что Правительство РФ хотя и наделено правом определять особенности исчисления среднего заработка, но не вправе устанавливать предписания, которые не обеспечивают сохранение среднего заработка работника за период ежегодного отпуска, исчисленного на основании части четвертой ст. 139 ТК РФ.

Как нам представляется исходя из высказанной ВС правовой позиции, в настоящее время невозможным является применение всего п. 13 Положения (устанавливающего особенности исчисления среднего заработка для работников с суммированным учетом рабочего времени для всех случаев сохранения среднего заработка), а не только абзаца четвертого данного пункта.

Поэтому пока Правительство не определило каких-либо новых особенностей исчисления среднего заработка для работников с суммированным учетом рабочего времени, для расчета отпуска таким работникам следует применять общий порядок, установленный ст. 139 ТК РФ и Положением.

По общему правилу средний дневной заработок для оплаты отпусков исчисляется за последние 12 календарных месяцев путем деления суммы начисленной заработной платы на 12 и на 29,4 (среднемесячное число календарных дней).

Если же один или несколько месяцев расчетного периода были отработаны не полностью или из него исключалось время в соответствии с п. 4 Положения, то средний дневной заработок исчисляется путем деления суммы фактически начисленной заработной платы за расчетный период на сумму, состоящую из среднемесячного числа календарных дней (29,4), умноженного на количество полностью отработанных месяцев, и количества календарных дней в не полностью отработанных месяцах.

Количество календарных дней в не полностью отработанных месяцах рассчитывается путем умножения рабочих дней по календарю 5-дневной рабочей недели, приходящихся на отработанное время, на коэффициент 1,4 (п. 9 Положения).

Смысл последней нормы, на наш взгляд, состоит лишь в том, чтобы выразить количество рабочих дней в не полностью отработанном месяце в календарных днях (поскольку весь расчет среднего заработка производится с использованием понятия "календарный день"), а не в том, чтобы исключить из расчета те рабочие (для конкретного работника) дни, которые пришлись на общепринятые выходные дни - субботу и воскресенье.

Сказанное косвенно подтверждает и п. 4 Положения, устанавливающий исчерпывающий перечень случаев, когда при исчислении среднего заработка из расчетного периода нужно исключать определенные промежутки времени, а также начисленные за это время суммы. Оснований для исключения рабочих дней, пришедшихся на субботу и воскресенье (а также сумм оплаты этих дней), в п. 4 Положения не предусмотрено.

Кроме того, понятие "пятидневная рабочая неделя" совсем не означает, что выходными при такой рабочей неделе непременно должны являться суббота и воскресенье.

По смыслу ст. 111 ТК РФ пятидневная рабочая неделя характеризуется прежде всего тем, что из семи дней календарной недели два являются выходными. По общему правилу общим выходным днем является воскресенье, а второй выходной устанавливается коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка.

При этом допускается и предоставление выходных дней в различные дни недели поочередно каждой группе работников согласно правилам внутреннего трудового распорядка - в тех случаях, когда приостановка работы у соответствующих работодателей в выходные дни невозможна по производственно-техническим и организационным условиям. Главное, чтобы продолжительность еженедельного непрерывного отдыха работника была не менее 42 часов (ст. 110 ТК РФ).

Поскольку суббота и воскресенье, о которых идет речь в вопросе, являются для работника рабочими днями согласно утвержденному графику сменности, мы считаем, что их можно рассматривать в качестве рабочих дней по календарю 5-дневной рабочей недели, приходящихся на отработанное время.

Следовательно, в соответствии с п. 9 Положения количество календарных дней данного месяца, участвующих в расчете среднего заработка, составит 2,8 (2 х 1,4).

Вполне возможно, что налоговые органы займут иную позицию (т.е. будут считать субботу и воскресенье единственно возможными выходными днями по календарю пятидневной рабочей недели). Если в соответствии с таким расчетом сумма отпускных, полагающаяся работнику, окажется меньше, чем рассчитанная в соответствии с нашей позицией, то налоговики потребуют от вас исключить "излишек" отпускных из состава расходов, уменьшающих прибыль для целей налогообложения, уплатить штраф за недоплату налога и соответствующие пени.

В этом случае вы вправе обжаловать решение налогового органа в судебном порядке. В качестве аргумента в суде вам необходимо будет указать на обязательность соблюдения при оплате отпускных положений ст. 139 ТК РФ (на что обратил внимание и Верховный Суд в вышеназванном решении N ГКПИ06-637). Исключение же спорных дней (и сумм) неизбежно приведет к нарушению требования ст. 139 ТК РФ о том, что "при любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени...".

Для подстраховки можно включить предложенный нами порядок расчета в коллективный (или) трудовой договор. В таком случае в споре вы сможете ссылаться на п. 25 ст. 255 НК РФ, в соответствии с которым в состав расходов на оплату труда, учитываемых при налогообложении прибыли, включаются расходы, произведенные в пользу работника, если они предусмотрены коллективным (или) трудовым договором.

М. Васильева,

ведущий эксперт АКДИ "ЭЖ"

1 марта 2007 г.

"ЭЖ Вопрос-Ответ", N 3, март 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) С октября 2006 г. рассматриваемое Положение применяется с учетом изменений, внесенных в ст. 139 Трудового кодекса РФ Федеральным законом от 30.06.2006 N 90-ФЗ. В частности, для оплаты отпусков расчетный период предусмотрен в 12 месяцев (как и для всех других случаев расчета среднего заработка).