Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2010 г. N 15АП-13173/2010.

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2010 г. N 15АП-13173/2010

город Ростов-на-Дону

дело N А32-12880/2010

15 декабря 2010 г.

N 15АП-13173/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 декабря 2010 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Гиданкиной А.В., Николаева Д.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: Дузенко Д.Ю., представитель по доверенности от 06.05.2010г.

от заинтересованного лица: Пересыпкина Е.В., представитель по доверенности от 25.11.2010г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы России N 4 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.10.2010г. по делу N А32-12880/2010

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Элакс"

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы России N 4 по г. Краснодару

о возврате излишне уплаченного налога

принятое в составе судьи Федькина Л.О.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Элакс" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России N 4 по г. Краснодару (далее - налоговая инспекция) об обязании налоговой инспекции вернуть обществу излишне уплаченную сумму налога на добавленную стоимость в размере 1 626 885 руб. на расчетный счет, взыскать с налоговой инспекции в пользу общества судебные расходы на представителя в размере 25 000 рублей (уточненные требования, т.6,л.д.138).

Решением суда от 11 октября 2010 г., с учетом определения от 18 октября 2010 г., налоговую инспекцию обязали вернуть обществу на расчетный счет излишне уплаченный налог на добавленную стоимость в размере 1 626 885 руб. С налоговой инспекции в пользу общества взысканы судебные расходы в сумме 54 268 рублей 85 копеек.

В апелляционной жалобе налоговая инспекция просит решение суда от 11.10.2010 отменить, отказать обществу в удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда от 11.10.2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 11.10.2010 отменить, отказать обществу в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, Управление ФНС России по Краснодарскому краю на основании решения от 26.11.07 N 84 провело повторную выездную налоговую проверку общества, о чем составило акт от 25.09.2008 N 16-37/28. По результатам рассмотрения акта проверки и возражений общества на акт Управление приняло решение от 01.12.2008 N 16-53/35, которым начислило: 1 868 328 рублей налога на прибыль, 1 943 897 рублей НДС, 12 333 рубля ЕСН, 61 512 рублей ЕНВД, 11 894 рубля налога на имущество, 546 072 рубля НДФЛ, 1 367 477 рублей пеней; 441 868 рублей штрафов по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации и 75 135 рублей штрафа по статье 123 Кодекса.

УФНС России по Краснодарскому краю не приняло расходы общества по налогу на прибыль, суммы вычета по НДС в пропорции, приходящейся на деятельность, по которой, по мнению Управления, общество не вправе применять ЕНВД, так как в 2005 году продажа товаров в кредит по безналичному расчету свидетельствует об осуществлении оптовой торговли и не подпадает под действие системы налогообложения ЕНВД. Поставщики общества относятся к категории недобросовестных налогоплательщиков, совершенные с ними сделки носят притворный характер, поставка товаров не подтверждена.

Общество обжаловало решение УФНС России по Краснодарскому краю от 01.12.2008 N 16-53/35 в арбитражный суд.

Решением суда от 31.03.2009 по делу N А32-27520/2008 требования общества удовлетворены в части признания недействительным решения Управления от 01.12.2008 N16-53/35 в части 1 868 328 рублей налога на прибыль, 631 555 рублей пени; 1 943 897 рублей НДС, 508 502 рублей пени; 12 333 рублей ЕСН, 2 041 рубля пени; 11 894 рублей налога на имущество, 3 106 рублей пени; 375 676 рублей НДФЛ, 114 186 рублей пени; привлечения к налоговой ответственности в виде 511 904 рублей штрафов; в удовлетворении остальной части требований обществу отказано.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2009 решение суда от 31.03.2009 изменено в части признания недействительным решения Управления от 01.12.2008 N 16-53/35 в части 1 943 897 рублей НДС и в этой части в удовлетворении требований обществу отказано, в остальной части решение суда оставлено без изменения. Суд апелляционной инстанции указал, что за период 2005 г. у общества по товарам, проданным в кредит, отсутствовала обязанность по уплате НДС, налога на прибыль, ЕСН в связи с осуществлением розничной торговли облагаемой ЕНВД.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.09.2009 постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2009 по делу N А32-27520/2008-19/520 оставлено без изменения. Определением ВАС РФ от 11.01.10 N ВАС-17159/09 Управлению отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора.

Общество 10.09.2009 подало в налоговую инспекцию уточненные декларации по налогу на добавленную стоимость за январь - декабрь 2005 года, согласно которым сумма излишне уплаченного налога в федеральный бюджет составила 1 626 885 руб.

28.12.2009 общество обратилось в налоговую инспекцию с заявлением о возврате налога в размере 1 626 885 руб. на расчетный счет общества, как излишне уплаченного, в порядке ст. 78 НК РФ.

Налоговая инспекция решением об отказе в осуществлении зачета (возврата) от 03.02.2010 N 11-35/00425 сообщила, что на основании п. 7 ст. 78 НК РФ срок исковой давности по налогу НДС в размере 1 626 885 руб. истек. Данная переплата может быть возвращена в судебном порядке.

Общество обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В силу подпункта 5 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных либо излишне взысканных налогов, пени, штрафов. На основании подпункта 5 пункта 1 статьи 32 Кодекса налоговые органы обязаны осуществлять возврат или зачет излишне уплаченных или излишне взысканных сумм налогов, пеней и штрафов в порядке, предусмотренном Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 78 НК РФ сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам, погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и штрафам за налоговые правонарушения либо возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном настоящей статьей. Пунктом 3 статьи 78 НК РФ установлено, что налоговый орган обязан сообщить налогоплательщику о каждом ставшем известным налоговому органу факте излишней уплаты налога и сумме излишне уплаченного налога в течение 10 дней со дня обнаружения такого факта. В случае обнаружения фактов, свидетельствующих о возможной излишней уплате налога, по предложению налогового органа или налогоплательщика может быть проведена совместная сверка расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам. Результаты такой сверки оформляются актом, подписываемым налоговым органом и налогоплательщиком. Согласно пункту 7 статьи 78 Кодекса сумма излишне уплаченного налога подлежит возврату по письменному заявлению налогоплательщика. В случае наличия у налогоплательщика недоимки по уплате налогов и сборов или задолженности по пеням, начисленным тому же бюджету (внебюджетному фонду), возврат налогоплательщику излишне уплаченной суммы производится только после зачета указанной суммы в счет погашения недоимки (задолженности). Заявление о возврате суммы излишне уплаченного налога может быть подано в течение трех лет со дня уплаты указанной суммы. Возврат суммы излишне уплаченного налога производится за счет средств бюджета (внебюджетного фонда), в который произошла переплата, в течение одного месяца со дня подачи заявления о возврате, если иное не установлено Кодексом (пункты 8, 9 статьи 78 Кодекса).

Таким образом, по общему правилу возврат излишне уплаченной суммы налога производится по письменному заявлению налогоплательщика поданного в налоговый орган в течение трех лет с момента уплаты излишней суммы налога.

В случае отказа налогового органа в удовлетворении заявления налогоплательщика о возврате или зачете излишне уплаченных сумм налогов и пеней налогоплательщик вправе обратиться в суд с заявлением о возврате или зачете указанных сумм.

Порядок применения срока, установленного пунктом 8 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации, разъяснен Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 21.06.2001 N 173-О. Данная норма не препятствует налогоплательщику в случае пропуска указанного срока обратиться в суд с иском о возврате из бюджета излишне уплаченной суммы в пределах общего срока исковой давности. В силу пункта 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. Общий срок исковой давности в силу статьи 196 Гражданского кодекса Российской Федерации установлен в пределах трех лет.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 08.11.2006 N 6219/06 указал, что трехгодичный срок, установленный статьей 78 Налогового кодекса Российской Федерации, должен исчисляться применительно к пункту 2 статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации - с момента, когда налогоплательщик узнал или должен был узнать о факте излишне уплаченного налога.

Из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 25.02.2009 N 12882/08, следует, что вопрос определения времени, когда налогоплательщик узнал или должен был узнать об излишней уплате налога, надлежит разрешать с учетом оценки совокупности всех имеющих значение для дела обстоятельств, в частности установить причину, по которой налогоплательщик допустил переплату налога; наличие у него возможности для правильного исчисления налога по данным первоначальной налоговой декларации, изменения действующего законодательства в течение рассматриваемого налогового периода, а также другие обстоятельства, которые могут быть признаны судом в качестве достаточных для признания не пропущенным срока на возврат налога. Бремя доказывания этих обстоятельств в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на налогоплательщика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что обществом не пропущен срок исковой давности.

В силу пункта 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в период рассматриваемых правоотношений) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Исчисление и уплата ЕНВД на территории края регулировалось Законом Краснодарского края от 5 ноября 2002 года N 531-КЗ "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности".

На основании статьи 346.27 НК РФ (в редакции Федерального закона от 31.12.2002 N 191-ФЗ) розничная торговля - торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а в редакции Федерального закона от 07.07.2003 N 117-ФЗ - торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. В пункте 7 статьи 346.26 НК РФ установлено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей обложению единым налогом на вмененный доход, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными НК РФ.

Общество в 2005 г. осуществляло реализацию физическим лицам компьютерной техники и комплектующих, в том числе в кредит с привлечением кредитной организации. В данном случае при продаже физическому лицу одного и того же товара использовались две формы оплаты наличная и безналичная, в связи с чем, общество с реализации одного товара уплачивало налоги в бюджет как по общей системе (НДС, налог на прибыль), так и системе налогообложения в виде ЕНВД.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что общество за 2005 год уплатило НДС с реализации товаров физическим лицам в размере 1 626 885 руб., в том числе:

- в январе 2005 года - 97 493 руб. Так согласно налоговой декларации по НДС за январь 2005 года (сдана в ИФНС России N 4 по г. Краснодару 17.02.2005) налоговая база от реализации товаров (работ, услуг), а так же передача имущественных прав (стр. 020, 300) составила 5 023 728 руб., а сумма НДС - 904 271 руб. Данные суммы отражены в книге продаж за период с 01.01.2005 по 31.01.2005. Налоговые вычеты по НДС в январе 2005 года составили 806 510 руб., что так же подтверждено книгой покупок за период с 01.01.2005 по 31.01.2005. Сумма налога на добавленную стоимость за январь 2005 года была исчислена к уплате в размере 97 761 руб., платежным поручением от 18.02.2005 N 177 общество уплатило налог в размере 97 000 руб. НДС за сдачу имущества в аренду составил 268 руб. (счет-фактура N Л445 от 31.01.05 в адрес ООО "Владос"). Таким образом, сумма налога за январь составила 97 493 руб. (97 761,00 - 268,00)

- в феврале 2005 года - 118 513 руб. Так согласно налоговой декларации по НДС за февраль 2005 года (сдана в ИФНС России N 4 по г. Краснодару 18.03.05) налоговая база от реализации товаров (работ, услуг), а так же передача имущественных прав (стр. 020, 300) составила 4 263 217 руб., а сумма НДС - 767 379 руб. Данные суммы так же отражены в книге продаж за период с 01.02.2005 по 28.02.2005. Налоговые вычеты по НДС в феврале 2005 года составили 648 463 руб., что так же подтверждено книгой покупок за период с 01.02.05 по 28.02.05. Сумма налога на добавленную стоимость за февраль 2005 г. исчислена к уплате в размере 118 916 руб., платежным поручением от 18.03.05 N 262 общество уплатило налог в размере 119 000 руб. НДС за сдачу имущества в аренду составил 403 руб. (счет-фактура N Л754 от 24.02.05 в адрес ООО "Владос"). Таким образом, сумма налога за февраль составила 118 513 руб. (118 916,00 - 403,00)

- в марте 2005 года - 230 120 руб. Так согласно налоговой декларации по НДС за март 2005 года (сдана в ИФНС России N 4 по г. Краснодару 20.04.05) налоговая база от реализации товаров (работ, услуг), а так же передача имущественных прав (стр. 020, 300) составила 4 187 106 руб., а сумма НДС - 753 679 руб. Данные суммы так же отражены в книге продаж за период с 01.03.2005 по 31.03.2005. Налоговые вычеты по НДС в марте 2005 года составили 523 156 руб. (стр. 380), что так же подтверждено книгой покупок за период с 01.03.2005 по 31.03.2005. Сумма налога на добавленную стоимость за март 2005 года была исчислена к уплате в размере 230 523 руб., платежным поручением от 20.04.2005 N 392 общество уплатило налог в размере 230 523 руб. НДС за сдачу имущества в аренду составил 403 руб. (счет-фактура N Л1425 от 31.03.05 в адрес ООО "Владос"). Таким образом, сумма налога за март составила 230 120 руб. (230 523,00 - 403)

- в апреле 2005 года - 245 993 руб. Так согласно налоговой декларации по НДС за апрель 2005 года (сдана в ИФНС России N 4 по г. Краснодару 18.05.05) налоговая база от реализации товаров (работ, услуг), а так же передача имущественных прав (стр. 020, 300) составила 4 838 202 руб., а сумма НДС - 870 876 руб. Данные суммы так же отражены в книге продаж за период с 01.04.05 по 30.04.05. Налоговые вычеты по НДС в апреле 2005 года составили 624 480 руб. (стр. 310), что так же подтверждено книгой покупок за период с 01.04.2005 по 31.04.2005. Сумма налога на добавленную стоимость за апрель 2005 года была исчислена к уплате в размере 246 396 руб., платежным поручением от 20.05.05 N 491 общество уплатило налог в размере 246 396 руб. НДС за сдачу имущества в аренду составил 403 руб. (счет-фактура N Л1859 от 30.04.05 в адрес ООО "Владос"). Таким образом, сумма налога за апрель составила 245 993 руб. (246 396,00 - 403,00)

- в мае 2005 года -3 051 руб. Так согласно налоговой декларации по НДС за май 2005 года (сдана в ИФНС России N 4 по г. Краснодару 20.06.05) налоговая база от реализации товаров (работ, услуг), а так же передача имущественных прав (стр. 020, 300) составила 2 183 155 руб., а сумма НДС - 392 968 руб. Данные суммы так же отражены в книге продаж за период с 01.05.05 по 31.05.05. Налоговые вычеты по НДС в мае 2005 года составили 389 514 руб. (стр. 310), что так же подтверждено книгой покупок за период с 01.05.05 по 31.05.05. Сумма налога на добавленную стоимость за май 2005 года исчислена к уплате в размере 3 454 руб., платежным поручением от 20.06.05 N 622 общество уплатило налог в размере 3 454 руб. НДС за сдачу имущества в аренду составил 403 руб. (счет-фактура N Л2157 от 31.05.05 в адрес ООО "Владос"). Таким образом, сумма налога за май составила 3 051 руб. (3 454,00 - 403,00)

- в июне 2005 года - 28 771 руб. Так согласно налоговой декларации по НДС за июнь 2005 года (сдана в ИФНС России N 4 по г. Краснодару 15.07.05) налоговая база от реализации товаров (работ, услуг), а так же передача имущественных прав (стр. 020, 300) составила 2 287 513 руб., а сумма НДС - 411 752 руб. Данные суммы так же отражены в книге продаж за период с 01.06.2005 по 30.06.2005. Налоговые вычеты по НДС в июне 2005 года составили 382 578 руб. (стр. 310), что так же подтверждено книгой покупок за период с 01.06.2005 по 30.06.2005. Сумма налога на добавленную стоимость за июнь 2005 года была исчислена к уплате в размере 29 174 руб., платежными поручениями от 24.06.05 N 655 и от 20.07.05 N 790 общество уплатило налог в размере 32 000 руб. НДС за сдачу имущества в аренду составил 403 руб. (счет-фактура N Л2411 от 20.06.05 в адрес ООО "Владос"). Таким образом, сумма налога за июнь составила 28 771 руб. (29 174,00 - 403,00)

- июле 2005 года - 98 094 руб. Так согласно налоговой декларации по НДС за июль 2005 года (сдана в ИФНС России N 4 по г. Краснодару 18.08.05) налоговая база от реализации товаров (работ, услуг), а так же передача имущественных прав (стр. 020, 300) составила 2 548 767 руб., а сумма НДС - 458 778 руб. Данные суммы так же отражены в книге продаж за период с 01.07.2005 по 31.07.2005. Налоговые вычеты по НДС в июле 2005 года составили 360 281 руб. (стр. 310), что так же подтверждено книгой покупок за период с 01.07.2005 по 31.07.2005. Сумма налога на добавленную стоимость за июнь 2005 года была исчислена к уплате в размере 98 497 руб., платежным поручением от 19.08.2005 N 935 общество уплатило налог в размере 98 500 руб. НДС за сдачу имущества в аренду составил 403 руб. (счет-фактура N Л3042 от 28.07.2005 в адрес ООО "Владос"). Таким образом, сумма налога за июль составила 98 094 руб. (98 497.00 - 403,00)

-в августе 2005 года - 124 316 руб. Так согласно налоговой декларации по НДС за август 2005 года (сдана в ИФНС России N 4 по г. Краснодару 14.09.2005) налоговая база от реализации товаров (работ, услуг), а так же передача имущественных прав (стр. 020, 260, 300) составила 2 651 378 руб., а сумма НДС - 475 357 руб. Данные суммы так же отражены в книге продаж за период с 01.08.05 по 31.08.05. Налоговые вычеты по НДС в августе 2005 года составили 349 906 руб. (стр. 310), что так же подтверждено книгой покупок за период с 01.08.05 по 31.08.05. Сумма налога на добавленную стоимость за август 2005 года была исчислена к уплате в размере 125 451 руб., платежным поручением от 20.09.05 N 1075 общество уплатило налог в размере 125 451 руб. НДС за сдачу имущества в аренду составил 1 135 руб. (счета-фактуры N Л3476, Л3478 от 26.08.05 в адрес ООО "Владос" и Акопова Л.Э.). Таким образом, сумма налога за август составила 124 316 руб. (125 451,00 - 1 135,00)

- в сентябре 2005 года - 91 258 руб. Так согласно налоговой декларации по НДС за сентябрь 2005 года (сдана в ИФНС России N 4 по г. Краснодару 17.10.05) налоговая база от реализации товаров (работ, услуг), а так же передача имущественных прав (стр. 020, 260, 300) составила 4 034 710 руб., а сумма НДС - 721 424 руб. Данные суммы так же отражены в книге продаж за период с 01.09.2005 по 30.09.2005. Налоговые вычеты по НДС в сентябре 2005 года составили 629 031 руб. (стр. 380), что так же подтверждено книгой покупок за период с 01.09.2005 по 30.09.2005. Сумма налога на добавленную стоимость за сентябрь 2005 года была исчислена к уплате в размере 92 393 руб., платежным поручением от 19.10.05 N 1216 общество уплатило налог в размере 95 000 руб. НДС за сдачу имущества в аренду составил 1 135 руб. (счета-фактуры N Л4060, Л4061 от 30.09.05 в адрес ООО "Владос" и Акопова Л.Э.). Таким образом, сумма налога за сентябрь составила 91 258 руб. (92 393,00 - 1 135,00)

- в октябре 2005 года - 265 789 руб. Так согласно налоговой декларации по НДС за октябрь 2005 года (сдана в ИФНС России N 4 по г. Краснодару 16.11.05) налоговая база от реализации товаров (работ, услуг), а так же передача имущественных прав (стр. 020, 300) составила 4 747 505 руб., а сумма НДС - 854 551 руб. Данные суммы так же отражены в книге продаж за период с 01.10.2005 по 31.10.2005. Налоговые вычеты по НДС в октябре 2005 года составили 587 627 руб. (стр. 380), что так же подтверждено книгой покупок за период с 01.10.2005 по 31.10.2005. Сумма налога на добавленную стоимость за октябрь 2005 года была исчислена к уплате в размере 266 924 руб., платежным поручением от 18.11.05 N 1359 общество уплатило налог в размере 267 000 руб. НДС за сдачу имущества в аренду составил 1135 руб. (счета-фактуры N Л4520, Л4522 от 31.10.05 в адрес ООО "Владос" и Акопова Л.Э.). Таким образом, сумма налога за октябрь составила 265 789 руб.

- в ноябре 2005 года - 95 627 руб. Так согласно налоговой декларации по НДС за ноябрь 2005 года (сдана в ИФНС России N 4 по г. Краснодару 22.12.2005) налоговая база от реализации товаров (работ, услуг), а так же передача имущественных прав (стр. 020, 300) составила 5 473 611 руб., а сумма НДС - 985 250 руб. Данные суммы так же отражены в книге продаж за период с 01.11.2005 по 30.11.2005. Налоговые вычеты по НДС в ноябре 2005 года составили 888 488 руб. (стр. 380), что так же подтверждено книгой покупок за период с 01.11.05 по 30.11.05. Сумма налога на добавленную стоимость за ноябрь 2005 г. исчислена к уплате в размере 96 762 руб., платежным поручением от 20.12.05 N 936 общество уплатило налог в размере 98 000 руб. НДС за сдачу имущества в аренду составил 1 135 руб. (счета-фактуры N Л4890, Л4892 от 24.11.2005 в адрес ООО "Владос" и Акопова Л.Э.). Таким образом, сумма налога за ноябрь составила 95 627 руб. (96 762,00 - 1 135,00)

- в декабре 2005 года - 227 860 руб. Так согласно налоговой декларации по НДС за декабрь 2005 г. (сдана в ИФНС России N 4 по г. Краснодару 19.01.06) налоговая база от реализации товаров (работ, услуг), а так же передача имущественных прав (стр. 020, 300) составила 7 798 855 руб., а сумма НДС - 1 403 794 руб. Данные суммы так же отражены в книге продаж за период с 01.12.2005 по 31.12.2005. Налоговые вычеты по НДС в декабре 2005 года составили 1 174 799 руб. (стр. 380), что так же подтверждено книгой покупок за период с 01.12.2005 по 31.12.2005. Сумма налога на добавленную стоимость за декабрь 2005 г. исчислена к уплате в размере 228 995 руб., платежным поручением от 20.01.2006 N 60 общество уплатило налог в размере 230 000 руб. НДС за сдачу имущества в аренду составил 1 135 руб. (счета-фактуры N Л5440, Л5441 от 28.12.2005 в адрес ООО "Владос" и Акопова Л.Э.). Таким образом, сумма налога за декабрь составила 227 860 руб. (228 995,00 - 1 135,00)

В ходе судебного разбирательства налоговой инспекцией контррасчет уплаченного обществом НДС не представлен, НДС в сумме 1 626 885 руб.- не оспорен.

Единственным основанием для принятия налоговой инспекцией решения от 03.02.2010 N 11-35/00425 явилось истечение срока исковой давности по налогу НДС в размере 1 626 885 руб. на основании п.7 ст.78 НК РФ.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что сумма НДС в размере 1 626 885 руб. является излишне уплаченной, поскольку общество в 2005 году не являлось налогоплательщиком НДС, и не было обязано уплачивать НДС с реализации товаров физическим лицам в кредит.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод налоговой инспекции о том, что факт наличия излишне уплаченной суммы налога стал известен обществу в 2005 году, то есть в момент уплаты налога.

Как следует из материалов дела и пояснений представителей сторон, налоговый орган в порядке п. 3 ст. 78 НК РФ не уведомлял общество о наличии переплаты по налогу на добавленную стоимость. Кроме того, с 2007 года по 2009 год налоговый орган - УФНС России по Краснодарскому краю указывало, что общество не имело права в 2005 году применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, так как часть выручки приходилась на товары, реализованные в кредит. Поскольку в 2005 году продажа товаров в кредит по безналичному расчету не подпадает под действие системы налогообложения единым налогом на вмененный доход, Управление начислило обществу суммы налога на добавленную стоимость и налога на прибыль. То есть именно налоговый орган настаивал на позиции, фактически противоречащей позиции судов апелляционной и кассационной инстанции по делу N А32-27520/2008, изложенной в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2009 и постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.09.2009. При этом общество так же оспаривало позицию судов и указывало, что правомерно исчисляло и уплачивало НДС в 2005 году.

При указанных обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что общество узнало о переплате только после получения постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2009 по делу N А32-27520/2008, является правильным. При этом общество 10.09.2009 подало в налоговую инспекцию уточненные декларации по налогу на добавленную стоимость за январь - декабрь 2005 года, в связи с чем по лицевому счету общества возникла переплата по НДС.

Выводы суда согласуются с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.04.2010 N 17372/09.

По указанию суда первой инстанции налоговой инспекцией и обществом произведена совместная сверка расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам за период с 01.01.2010 по 01.02.2010 по состоянию расчетов на 02.02.2010 по результатам которой составлен акт, которым подтверждается наличие у общества переплаты по НДС в размере 1 723 738 руб. 73 коп. Таким образом налоговым органом не доказан факт того, что переплата образовалась именно до 20 января 2006 г. (по НДС за декабрь 2005 г.) и у общества истек трехлетний срок на подачу иска о возврате излишне уплаченной суммы НДС.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод налогового органа о том, что факт необходимости уплаты НДС установлен вступившими в законную силу судебными актами, а именно постановлением суда апелляционной инстанции от 24.06.2009 и постановлением кассационной инстанции от 14.09.2009, поскольку данными судебными актами установлено, что право на уменьшение суммы налога, исчисленного с выручки от реализации товаров (услуг) принадлежит только налогоплательщику; общество, не являлось налогоплательщиком НДС по основному виду деятельности, не имело право согласно ст. 171 НК РФ применять налоговые вычеты по НДС.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что налоговый орган не учитывает, что в деле N А-32-27520/2008 проверялся факт обоснованности применения обществом в 2005 году вычетов по НДС в размере 1 943 897 рублей, доначисленных решением Управления от 01.12.2008 N 16-53/35 по взаимоотношениям общества с фирмами-однодневками: ООО "Мерита", ООО "Арсенал", ООО "Мицар", ООО "Лангрин", ООО "Технокомп", ООО "Заря". При этом, признавая решение Управления законным, судебные инстанции, тем не менее, не приняли позицию налогового органа, изложенную в ненормативном акте, а указали, что заявитель не имел право применять налоговые вычеты по НДС, поскольку продажа товара физическим лицам в 2005 г. с использованием кредитных договоров относится к розничной торговле и облагается ЕНВД, в связи с чем общество по данным операциям не является плательщиком НДС.

Из представленных в материалы дела извещения налоговой инспекции от 16.10.2009 N 28962 о принятом налоговым органом решении о зачете, платежных поручений от 13.11.2009 N 1325, 1326 следует, что сумма НДС, доначисленная по решению Управления от 01.12.2008 N 16-53/35, частично зачтена по заявлению общества, а в оставшейся части оплачена. Таким образом, неправомерно заявленные обществом вычеты по НДС поступили в бюджет, что налоговым органом не оспаривается и не опровергается представленными доказательствами.

Обществом заявлены требования о возврате НДС в размере 1 626 885 руб., уплаченного платежными поручениями от 20.01.05 N 63, от 18.02.05 N 177, от 20.04.05 N 392, от 18.03.05 N 262, от 20.05.05 N 491, от 20.06.05 N 622, от 24.06.05 N 655, от 20.07.05 N 790, от 19.08.05 N 935, от 20.12.05 N 936, от 19.10.05 N 1216, от 18.11.05 N 1359, от 20.09.05 N 1075, от 20.01.06 N 60, который общество не было обязано уплачивать, поскольку не являлось плательщиком НДС, так как продажа товара физическим лицам с использованием кредитных договоров относилась к розничной торговле и облагалась ЕНВД.

Согласно абз. 2 п. 6 ст. 78 НК РФ возврат налогоплательщику суммы излишне уплаченного налога при наличии у него недоимки по иным налогам соответствующего вида или задолженности по соответствующим пеням, а также штрафам, подлежащим взысканию в случаях, предусмотренных Кодексом, производится только после зачета суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки (задолженности).

Из акта сверки произведенного сторонами по состоянию на 02.02.2010 (составлен 09.07.2010) следует, что на момент принятия решения от 03.02.2010 N 11-35/00425 у общества какая-либо задолженность по налогам отсутствовала. Из представленной выписки по лицевому счету по состоянию на 14.05.2010 следует, что у общества так же не имелось задолженности по НДС, пеням и штрафам, при этом переплата по НДС в размере 1 643 575 руб. 73 коп. была отражена, что подтверждается справкой N 74327 о состоянии расчетов по состоянии на 14.05.2010 (т. 2, л.д. 31-32). Согласно балансу расчетов на 07.07.2010 у общества переплата по НДС составила 16 622 руб. 73 коп., задолженность по пени по НДС - 73 538 руб. 64 коп.

В апелляционной жалобе налоговая инспекция, со ссылкой на приказ МНС России от 24.02.2004 года N БГ-3-06/76 пояснил, что инспектор ошибочно зарегистрировал принятые от общества уточненные налоговые декларации по НДС за 2005 год через режим "Документы с начислениями, отсрочками, рассрочками и зачетами" с одновременным созданием строк начислений налога (сбора), в карточке расчета с бюджетом, после выявления данной ошибки заместителем начальника ОКП N 1 Кристя Э.В. данные строки начислений были сторнированы. В результате чего сумма переплаты снизилась с 1 643 575 руб. 73 коп. до 16 622 руб. 73 коп. и возникла недоимка по пени в размере 73 538 руб. 64 коп.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что лицевой счет, который ведется налоговым органом, является формой внутреннего контроля, осуществляемого налоговым органом во исполнение ведомственных документов. Поэтому отражение в лицевом счете недоимки по налогам, пеням и штрафам не подтверждает фактическое наличие таковой и не ущемляет прав налогоплательщика. Указанная позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 11.05.2005 N 16507/04.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что налоговым органом в материалы дела не было представлено доказательств, что у общества имеется задолженность перед бюджетом в размере 73 538 руб. 64 коп. по пени НДС, а так же по другим налогам, пеням и штрафам.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции налоговый орган не ссылался и не представлял уведомление от 05.10.2009 N 12-26/940, доказательств сторнирования сумм НДС именно 16.12.2009, представлено не было.

Данные доводы заявлены только в суд апелляционной инстанции. Вместе с тем, указанные доводы подлежат отклонению по следующим основаниям.

Общество 10.09.2009 направило в налоговую инспекцию уточненные налоговые декларации. Налоговой инспекцией 11.12.2009 (по истечении срока на проведение камеральной налоговой проверки) сумма НДС подтверждена (справка N 71536 по состоянию на 11.12.2009, сформирована 17.12.2009). Согласно указанной справке у общества имелась задолженность в общей сумме 65 000 руб. Общество задолженность погасило и получило справку N 71857 по состоянию на 23.12.2009, согласно которой у общества имелась переплата по НДС в размере 1 723 738,73 руб. и отсутствовала какая-либо задолженность по налогам, пеням и штрафам.

28.12.2009 общество обратилось в налоговую инспекцию с заявлением о возврате излишне уплаченного НДС в размере 1 626 885 руб. решением от 03.02.2010 N 11-35/00425 налоговая инспекция сообщила, что на основании п. 7 ст. 78 НК РФ срок исковой давности истек, данная переплата может быть возвращена в судебном порядке. )7.05.2010 общество обратилось в арбитражный суд.

В ходе судебного разбирательства получена справка N 74327 о состоянии расчетов по состоянию на 14.05.2010 и проведана совместная сверка расчетов по состоянию на 02.02.2010. В балансе расчетов на 07.07.2010 у общества отсутствовала спорная переплата по НДС, при этом указано, что суммы налога сторнированы по уточненному расчету от 08.06.2010.

Таким образом, довод налоговой инспекции о том, что общество уведомлялось о невозможности принять спорную сумму, не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Вместе с тем, задолженность перед бюджетом в размере 73 538,64 руб. по пене по НДС общество погасило, что подтверждается платежным поручением от 13.11.2009 N 1326 и справкой N 78110 по состоянию на 18.11.2010.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что требования общества об обязании налоговой инспекции возвратить сумму излишне уплаченного налога на расчетный счет общества подлежат удовлетворению в полном объеме.

Обществом заявлено требование о взыскании с налоговой инспекции судебных расходов, связанных с оплатой услуг представителя в размере 25 000 рублей. В доказательство их фактического наличия обществом представлен договор от 12.03.2010 N 26/ю, платежное поручение 17.05.2010 N 618 на перечисление денежных средств в размере 25 000 рублей в счет оплаты названного договора.

Суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации состав судебных расходов состоит из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регламентировано статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В силу пункта 1 данной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Кроме того, согласно части 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Вместе с тем, следуя правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2004 N 454-О, реализация права по уменьшению суммы расходов судом возможна лишь в том случае, если он признает эти расходы чрезмерными в силу конкретных обстоятельств дела.

Обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя и тем самым - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации. Именно поэтому в части 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации речь идет, по существу, об обязанности суда установить баланс между правами лиц, участвующих в деле.

Вынося мотивированное решение об изменении размера сумм, взыскиваемых в возмещение соответствующих расходов, суд не вправе уменьшать их произвольно, тем более, если другая сторона не представляет доказательств чрезмерности взыскиваемых с нее расходов.

Изложенная позиция отражена в Постановлении ВАС РФ от 20.05.2008 N 18118/07.

По смыслу закрепленной в ст. 110 АПК РФ нормы разумные пределы расходов являются оценочной категорией, четкие критерии их определения применительно к тем или иным категориям дел не предусматриваются. В каждом конкретном случае суд вправе определить такие пределы с учетом обстоятельств дела (соразмерность цены иска и судебных расходов, необходимость участия в деле нескольких представителей, сложность спора и т.д.).

С учетом сложившейся в регионе стоимости услуг представителя, суд первой инстанции обоснованно принял в качестве разумных и подлежащих удовлетворению расходы на оплату услуг представителя в сумме 25 000 руб.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что факт оказания представителем Дузенко Д.Ю., работником ООО АФ "ФаберЛекс" услуг обществу и участия его при рассмотрении дела налоговая инспекция не оспаривает. Участие представителя и подготовка процессуальных документов при рассмотрении дела подтверждается материалами дела. Спор между заказчиком и исполнителем по поводу оказания правовых услуг, их объема и качества отсутствует, доверенность на момент принятия решения не отозвана. Вопрос привлечения представителя для участия в деле является правом общества и не может быть ограничен по усмотрению третьих лиц, в данном случае инспекцией. Рассматриваемый спор относится к категории сложных дел, как по своему объему (установление переплаты по НДС, фактической уплаты по налогу, решение вопроса об истечении (неистечении) срока исковой давности), так и в связи с тем, что имеющийся спор вытекает из налоговых правоотношений. В связи с этим представитель налогоплательщика должен обладать не только знаниями в области арбитражного процесса, но и в области бухгалтерского и налогового законодательства. По настоящему делу представитель Дузенко Д.Ю. представлял интересы общества с учетом применения знаний во всех названных отраслей права.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что налоговой инспекцией не представлено суду доказательств чрезмерности понесенных обществом расходов с учетом сложившейся в регионе стоимости оплаты услуг адвоката. Согласно подп. 2.2 п. 2 Решения совета адвокатской палаты Краснодарского края по гонорарной практике от 20.03.2009 участие в качестве представителя доверителя в арбитражных судах и иных органах разрешения конфликтов оплачивается от 15 000 рублей или не менее 4000 рублей за каждый день работы. С учетом объема и сложности дела, времени, которое затратил представитель заявителя - Дузенко Д.Ю. на подготовку заявления о возврате излишне уплаченного налога, дополнений к заявлению, а также продолжительности рассмотрения дела в судебных заседаниях, участия представителя в судебных заседаниях 31.05.2010, 28.06.2010, 20.07.2010, 22.09.2010, 28.09.2009, 04.10.2009., существа заявленных требований и категории спора стоимость услуг в размере 25 000 рублей является разумной.

В отсутствие доказательств разумности понесенных судебных расходов суд вправе по собственной инициативе уменьшить расходы до разумных, по его мнению, пределов, но лишь при условии явного превышения разумных пределов заявленным требованиям. Поскольку данных, позволяющих суду прийти к подобному выводу не установлено, суд первой инстанции обоснованно признал требования общества о взыскании с налоговой инспекции расходов на оплату услуг представителя в размере 25 000 рублей подлежащими удовлетворению.

Также суд первой инстанции правомерно взыскал с налоговой инспекции в пользу общества 29 268 руб. 85 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования заявителя в полном объёме.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются апелляционной коллегией как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судами первой и апелляционной инстанций, так и не основанными на нормах налогового законодательства.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт. Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11 октября 2010 г. по делу N А32-12880/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

А.В. Гиданкина Д.В. Николаев