Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2011 г. N 05АП-780/2011.

Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2011 г. N 05АП-780/2011

г. Владивосток

02 марта 2011 г.

Дело N А51-15037/2010

Резолютивная часть постановления оглашена 24 февраля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 марта 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: Г.А. Симоновой, О.Ю. Еремеевой

при ведении протокола секретарями судебного заседания: Е.В. Жариковой, А.С.Барановой

при участии:

от ООО "Лимон": представитель Шилкин А.Ю., доверенность от 05.10.2010 сроком на один год;

от ИФНС России по Фрунзенскому району г.Владивостока: представитель Коноваленко Е.А., доверенность N 11-11/01/000342 от 17.01.2011 сроком на один год, удостоверение N 648276 сроком действия до 31.12.2014; представитель Северюхин К.А., доверенность N 11-12/01/000817 от 25.01.2011 сроком на один год, удостоверение N 648273 сроком действия до 31.12.2014.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Лимон"

апелляционное производство N 05АП-780/2011

на решение от 09.12.2010 судьи О. М. Слепченко

по делу N А51-15037/2010 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению ООО "Лимон"

к ИФНС России по Фрунзенскому району г.Владивостока

о признании незаконными действий.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Лимон" (далее - Общество, заявитель, ООО "Лимон") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными действий должностных лиц Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока (далее - административный орган, "Инспекция") по проведению проверки деятельности Общества с ограниченной ответственностью "Лимон" по адресу г. Владивосток ул. Комсомольская, 13 на основании поручения N 15/751 от 18 августа 2010 заместителя начальника ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостоку О. И. Долговой.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ судом объявлялся перерыв в судебном заседании до "24" февраля 2011 года 15 часов 50 минут.

Решением суда от 09.12.2010 года в удовлетворении требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что проверка соблюдения законодательства об организации и проведении азартных игр относится к мероприятиям финансового и налогового контроля, поэтому на действия налоговой инспекции по вынесению поручения на осмотр, проведению осмотра и составлению протокола осмотра не распространяются требования Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля".

Не согласившись с решением суда, Общество подало апелляционную жалобу, доводы которой сводятся к тому, что порядок проведения Федеральной налоговой службой проверок соблюдения организаторами азартных игр требований, установленных Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" (далее - закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ) регламентируется Инструкцией "О порядке проведения Федеральной налоговой службой проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям", утвержденной приказом Министерства финансов от 08.11.2007 N 100н и Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - закон от 26.12.2008 N 294-ФЗ).

Заявитель жалобы указал, что в поручении о проведении проверки не содержатся сведения о наименовании юридического лица, в отношении которого проводится проверка, по результатам проверки не оформлялся акт проверки.

Кроме того, Общество считает неверный вывод суда первой инстанции о том, что проверка соблюдения законодательства об организации и проведении азартных игр относится к мероприятиям финансового и налогового контроля.

Представитель налогового органа представил отзыв на заявление, в котором указал, что проверка соблюдения законодательства об организации и проведении азартных игр относится к мероприятиям финансового и налогового контроля.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Лимон" зарегистрировано в качестве юридического лица 14.01.2010 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 9 по Приморскому краю, о чем выдано свидетельство серии 25 N 003413681 и внесена запись в Единый государственный реестр юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1102511000096. Общество имеет лицензию N 73646 от 18.03.2010 сроком до 18.03.2015 на оказание телематических услуг связи, выданную Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

Как установлено судом, ООО "Лимон" является арендатором нежилых помещений, расположенных в здании Торгового дома "Игнат" по адресу: г.Владивосток, ул. Комсомольская, 13 для организации "Интернет-клуба" по договору аренды от 15.06.2010 N 1606-10-192 сроком до 10.06.2011, где осуществляет предпринимательскую деятельность по оказанию услуг населению, предоставляя право пользования компьютерами с доступом к сети Интернет.

18 августа 20010 года на основании поручения заместителя начальника ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока О.И. Долговой от 18.08.2010 N 15/751 сотрудниками налогового органа проведен с участием понятых осмотр помещения интернет-клуба "Лимон", расположенного по адресу: г. Владивосток, ул. Комсомольская, 13, этаж подвальный, на предмет соблюдения требований Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ".

18.08.2010 сотрудниками инспекции составлен протокол осмотра N 000098 принадлежащих ООО "Лимон" на праве аренды помещений, территорий и находящихся там вещей и документов.

Согласно протоколу осмотра установлено, что в интернет-клубе "Лимон", возможно через терминал (платежная система CASH PARTNERS), установленный в помещении клуба получить купон регистрации электронного кошелька с принудительно присвоенным логином и паролем, а так же возможно пополнять и получать денежных средств через купюро-приёмник терминала. В терминале можно только зарегистрировать (без заполнения регистрационной анкеты), получать и пополнять электронный кошелёк платежной системы "CASH PARTNERS", других услуг (по оплате сотовой или иной связи и др.) не предусмотрено.

С помощью данного купона с логином и паролем посетитель получили возможность входа через информационный терминал (компьютер) в систему Интернета (только через компьютера установленные адресу: г. Владивосток, ул. Комсомольская, 13, интернет -клуб) на ресурс "Casino 2012", где им предоставлена возможное выбора и участия в азартных играх предлагаемых ресурсом "Casino 2012", с последующей возможностью получения выигрыша, которая автоматически рассчитывается системой. Информации о запрете азартных игр в помещении интернет-клуба (ООО "Лимон", г. Владивосток, ул. Комсомольская, 13) инспекцией не обнаружена.

19.08.2010 налоговый орган вынес определение о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ООО "Лимон".

14.09.2010 составлен протокол N 000022 об административном правонарушении, в котором деяние общества были квалифицированы по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Материалы дела, в порядке части 3 пункта 3 статьи 23.1 КоАП РФ, были направлены в Арбитражный суд Приморского края для рассмотрения вопроса о привлечении общества к административной ответственности.

Решением от 19.10.2010 Арбитражный суд Приморского края отказал Инспекции в удовлетворении заявления о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с отсутствием состава правонарушения.

Не согласившись с действиями налогового органа по проведению проверки деятельности ООО "Лимон" на основании поручения N 15/751 от 18.08.2010 заместителя начальника Инспекции, Общество обратилось с заявлением в суд.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия апелляционной инстанции находит решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3, пунктом 3 статьи 16 Федерального закона от 29.12.06 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - N 244-ФЗ) контроль за соблюдением организаторами азартных игр установленных частями 1 и 2 настоящей статьи требований, осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

Указанным органом является Федеральная налоговая служба в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.04 N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе", а также в соответствии с положениями Закона Российской Федерации от 21.03.91 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации".

Согласно пункту 2 статьи 3 Федерального закона от 29.12.06 N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствии с настоящим Федеральным законом осуществляется Правительством Российской Федерации, федеральным органом власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации на осуществление функций по нормативно-правовому регулированию в сфере организации и проведения азартных игр, иными федеральными органами исполнительной власти Российской Федерации в пределах их компетенции, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченными на осуществление функций по управлению игорными зонами.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 21.12.05 N 793 Министерство финансов Российской Федерации является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере организации и проведения азартных игр.

Согласно пункту 2 Положения о Министерстве финансов Российской Федерации, утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.04 N 329, Министерство финансов Российской Федерации осуществляет координацию и контроль деятельности находящихся в его ведении Федеральной налоговой службы и иных служб.

Министерство финансов Российской Федерации является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере бюджетной, налоговой, страховой, валютной, банковской деятельности, государственного долг, аудиторской деятельности, бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности и т.д.

В соответствии со статьей 364 Налогового кодекса РФ игорный бизнес - предпринимательская деятельность, связанная с извлечением организациями или индивидуальными предпринимателями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр и (или) пари, не являющаяся реализацией товаров (имущественных прав), работ или услуг.

Согласно п. 5.1.9 Постановления Правительства от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе", Федеральная налоговая служба осуществляет контроль и надзор за соблюдением организатором азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Проверка соблюдения требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" направлена на обеспечение интересов граждан в области торговли и оказания услуг, защиту прав потребителя и охрану установленного законом порядка торговли и услуг, а также финансовой и налоговой дисциплины, что является мерами финансового и налогового контроля.

Учитывая вышеизложенное, как правильно указал суд первой инстанции, проверка соблюдения законодательства об организации и проведении азартных игр относится к мероприятиям финансового и налогового контроля.

Кроме того, сфера действия Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" не распространяется на проведение мероприятий по финансовому и налоговому контролю.

Из материалов дела следует, что инспекция 18.08.2010 провела с участием понятых осмотр помещений Интернет-клуба, расположенного по адресу: г. Владивосток, ул. Комсомольская, 13, в Торговом центре "Игнат", принадлежащего согласно договора аренды от 15.06.2010 N 1506-10-192 ООО "Лимон" на основании поручения от 18.08.2010 N 15/751 по вопросу соблюдения требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Таким образом, в отношении Общества внеплановая проверка, предусмотренная Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" не проводилась.

Довод заявителем о том, что инспекцией при проведении проверки Общества необходимо было руководствоваться Инструкцией "О порядке проведения Федеральной налоговой службой проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям", утвержденной приказом Министерства финансов от 08.11.2007 N 100н (далее - инструкция), коллегия отклоняет.

Вышеуказанная инструкция устанавливает порядок осуществления контроля за соблюдением организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям, и касается только лиц, которые зарегистрированы в установленном порядке в качестве организаторов азартных игр и имеющие соответствующие лицензии.

Кроме того, инструкция устанавливает порядок осуществления проверок технического состояния игрового оборудования предъявляемых к игорным заведениям.

Как установлено судом, Инспекцией не проводилась проверка технического состояния игрового оборудования на соответствия данных игровых автоматов, копий сертификатов, подтверждающих результаты экспертизы игровых программ, с целью установления отсутствия в них недекларированных возможностей по изменению технически заложенного процента денежного выигрыша, находящихся в игорном заведении, данным, указанным в декларации, а также проверка значения технически заложенного среднего процента выигрыша, установленного в каждой игровой программе.

Ссылка на разъяснения Министерства финансов РФ от 03.12.2010 N 05-03-9-13, по запросу Общества с ограниченной ответственностью "Лимон", в котором указывается о том, что порядок проверок Федеральной налоговой службой РФ соблюдения организаторами азартных игр требований, установленных законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ, регламентируется Инструкцией "О порядке проведения Федеральной налоговой службой проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям", утвержденной приказом Министерства финансов от 08.11.2007 N 100н., судом также не принимается, в силу вышеуказанного.

При таких обстоятельствах суд считает, что на действия налоговой инспекции по вынесению поручения на осмотр, проведению осмотра и составлению протокола осмотра не распространяются требования Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля".

Общество не представило доказательства реального нарушения его прав и законных интересов действиями налоговой инспекции, выразившихся в выдачи поручения на осмотр, проведением осмотра и составлением протокола осмотра.

При таких обстоятельствах, коллегия считает решение суда законным и обоснованным, оснований для его отмены нет.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 09.12.2010 по делу N А51-15037/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 4.1 статьи 206 АПК РФ постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в 2-х месячный срок только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 АПК РФ.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Г.А. Симонова О.Ю. Еремеева