Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2011 г. N 15АП-426/2011, 15АП-1380/2011.

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2011 г. N 15АП-426/2011, 15АП-1380/2011

город Ростов-на-Дону

дело N А53-11562/2010

09 марта 2011 г.

15АП-1380/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 марта 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Николаева,

судей И.Г. Винокур, А.В. Гиданкиной

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Сапрыкиной А.С.

при участии:

ИП Лупанов А.И.

от МИФНС России N 22 по Ростовской области: представители по доверенности Петренко О.А., доверенность от 13.10.2010 г., Воличенко Е.Г., доверенность от 02.03.2011 г.;

от УФНС России по Ростовской области: не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Лупанова Александра Игнатьевича, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.12.2010

по делу N А53-11562/2010

по заявлению ИП Лупанова А.И.

к МИФНС России N 22 по Ростовской области

при участии третьего лица УФНС России по Ростовской области

о признании незаконным решения,

принятое в составе судьи М.В. Соловьёвой

УСТАНОВИЛ:

ИП Лупанов А.И. ИНН 614200176636 (далее также - заявитель, предприниматель, налогоплательщик) обратился в арбитражный суд к Межрайонной ИФНС России N 22 по Ростовской области (далее также - налоговый орган, инспекция) при участии третьего лица - Управления ФНС России по Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 22 по Ростовской области от 05.03.2010г. N 41 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требованием о прекращении в отношении предпринимателя производство по делу о налоговом правонарушении.

Оспариваемым судебным актом признано незаконным решение Межрайонной ИФНС России N 22 по Ростовской области от 05.03.2010г. N 41 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления НДФЛ в сумме 382 516,00 руб., соответствующей суммы пени, штрафа по п.1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в сумме 76 503,00 руб., доначисление ЕСН в сумме 58 848,00руб., соответствующей суммы пени, штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в сумме 11 770,00 руб., как не соответствующее нормам Налогового Кодекса РФ.

В остальной части заявленных требований отказано.

Взыскана с Межрайонной ИФНС России N 22 по Ростовской области в пользу индивидуального предпринимателя Лупанова Александра Игнатьевича госпошлина в сумме 200,00 руб., уплаченная при обращении с требованиями в суд по квитанции от 04.06.2010 г.

Не согласившись с принятым судебным актом в части, инспекция обжаловала решение суда первой инстанции в части в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просила оспариваемый судебный акт отменить в части удовлетворённых требований по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе.

Не согласившись с принятым судебным актом в части, предприниматель обжаловал решение суда первой инстанции в части в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просил оспариваемый судебный акт отменить в части отказа в удовлетворении требований по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу предпринимателя инспекция просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать по мотивам, изложенным в отзыве.

ИП Лупановым А.И. в судебном заседании заявлено ходатайство об отложении рассмотрения апелляционных жалоб в связи с невозможностью явки представителя.

Суд, совещаясь на месте, определил: отложить рассмотрение ходатайства, рассмотреть его после заслушивания сторон.

Представителем МИФНС России N 22 по Ростовской области заявлено ходатайство о допросе свидетеля.

Суд, совещаясь на месте, определил: отложить рассмотрение ходатайства, рассмотреть его после заслушивания сторон.

Представитель МИФНС России N 22 по Ростовской области в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

ИП Лупанов А.И. в судебном заседании отзыв не предоставил.

Судом оглашена апелляционная жалоба ИП Лупанова А.И., ИП Лупанов А.И. поддержал доводы своей апелляционной жалобы, пояснил, что возражает против удовлетворения жалобы налогового органа.

Представитель МИФНС России N 22 по Ростовской области в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а также в отзыве, пояснил, что возражает против приобщения в материалы дела дополнительных доказательств, приложенных к апелляционной жалобе ИП Лупанова А.И. вместе с ходатайством о приобщении к делу документов.

Суд разъяснил сторонам, что приобщает в материалы дела дополнительные документы, приложенные к апелляционным жалобам сторон.

Суд апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства ИП Лупанова А.И. об отложении рассмотрения апелляционных жалоб отказал, так как не обоснована уважительность причин неявки в судебное заседание соответствующего представителя, кроме того, заявителем ходатайства не представлено доказательств невозможности представления его интересов в судебном заседании другим представителем.

При этом апелляционная коллегия учитывает, что в соответствии с ч. 4 ст. 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Суд апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства инспекции о допросе свидетеля ИП Сергиенко И.В. отказал, так как налоговым органом не обоснована невозможность самостоятельного проведения контрольных мероприятий в отношении указанного лица.

Кроме того, апелляционная коллегия считает, что удовлетворение указанного ходатайства может привести к необоснованному затягиванию срока рассмотрения апелляционных жалоб.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Лупанов Александр Игнатьевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 24.01.2002 г. Администрацией города Белая Калитва и Белокалитвинского района Ростовской области, состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России N 22 по Ростовской области, основной вид деятельности - розничная торговля в палатках и на рынках.

В отношении ИП Лупанова Александра Игнатьевича Межрайонной ИФНС России N 22 по Ростовской области на основании Решения Заместителя начальника налоговой инспекции N 123 от 12.10.2009 г. была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, а именно: единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2008 г.

По окончании проведения выездной налоговой проверки была составлена справка N 2 от 03.02.2010 г. (т. 3, л.д. 85 -86)

Результаты проведенной проверки проверяющими были оформлены актом N 10 от 05.02.2010 г. выездной налоговой проверки (т. 1, л.д. 29 - 42), в котором установлено: неполная уплата в бюджет единого социального налога в сумме 137 030,00 руб., в том числе за 2007 г. - 74 798,00 руб., 2008 г. - 62 232,00 руб.; налога на доходы физических лиц, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, в сумме 731 675,00 руб., в том числе за 2007 г. - 462 653,00 руб., 2008 г. - 269 022,00 руб.

Заявителю было вручено извещение о времени и месте рассмотрения материалов проверки N 11, получено лично заявителем 05.02.2009 г. (т. 2, л.д. 9).

Не согласившись с доводами, изложенными проверяющими в акте, заявитель предоставил мотивированные возражения на акт выездной налоговой проверки от 03.03.2010 г. (т. 1, л.д. 44 - 46). Рассмотрение материалов налоговой проверки с участием представителя Заявителя по доверенности от 27.02.2010 г. состоялось 03.03.2010 г. По итогам рассмотрения материалов налоговой проверки и представленных возражений был составлен протокол от 03.03.2010 г.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки начальником налоговой инспекции Шеверевым М.Б. было вынесено решение N 41 от 05.03.2010 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1, л.д. 47 - 67).

Решением N 41 от 05.03.2010 г. предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 164 403,00 рублей, в том числе за другие нарушения установленного порядка ведения учета в сумме 22 010,00 руб., по ЕСН - 1 616,00 руб., по НДФЛ - 140 777,00 руб. Данным решением предпринимателю предложено уплатить недоимку по единому социальному налогу в сумме 137 030,00 руб., пени за несвоевременную уплату единого социального налога 17 966,00 руб., по налогу на доходы физических лиц, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, в сумме 731 675,00 руб., пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, 122 770,00 руб.

Оспариваемое решение было обжаловано предпринимателем в апелляционном порядке в соответствии со ст. 101.2 Налогового кодекса РФ. Управление ФНС России по Ростовской области решением N 15-15/2166 от 18.05.2010 г. оставило Решение МИФНС России N 22 по Ростовской области N 41 от 05.03.2010 г. без изменения и утвердило его, а жалобу ИП Лупанова Александра Игнатьевича оставило без удовлетворения (т. 1, л.д. 119 - 122).

Не согласившись с указанным решением, заявитель, пользуясь правом, предоставленным ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ обратился в Арбитражный суд Ростовской области с соответствующим заявлением о признании незаконным решения от 05.03.2010 г. N 41 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" МИФНС России N 22 по Ростовской области в полном объеме, а также о прекращении производства по делу.

В порядке, установленном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, заявитель уточнил свои требования 08.07.2010 г., и от требования о прекращении производства по делу о налоговом правонарушении отказался. Уточнения были приняты Арбитражным судом Ростовской области.

Удовлетворяя требования заявителя в части, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Налоговой инспекцией при проведении выездной налоговой проверки в соответствии с положениями ст. 93 Налогового кодекса РФ было вручено лично заявителю требование о предоставлении документов N 766 от 12.10.2009 г. (т. 2, л.д. 6 - 8). В ответ на указанное требование заявитель представил пояснения (отметка о принятии налоговой инспекцией 26.10.2009 г.), из которых следовало, что тетради учета доходов, счетов-фактур, накладных, договоров, квитанций об уплате налогов, книги покупок и продаж, книги счетов-фактур не могут быть представлены по причине их утраты (т. 2, л.д. 14). В качестве подтверждения Заявитель представил налоговой инспекции Справку ОВД по Белокалитвенскому району Ростовской области от 10.08.2008 г. (т. 2, л.д. 15).

В указанной справке, подписанной и.о. начальника КМ ОВД по Белокалитвенскому району Ростовской области Ершовым С.А., сообщалось, что 10.08.2008 г. Лупанов Александр Игнатьевич обращался в ОВД по Белокалитвенскому району Ростовской области по факту утраты документации (тетради учета доходов, счета-фактуры, накладные, договора, квитанции об оплате налога, декларации, книги покупок и продаж, книга счетов-фактур).

Налоговая инспекция в целях проверки указанной информации направила запрос в ОВД Белокалитвинского района Ростовской области (исх. N 13-15/10222 от 29.10.2009 г. - т. 2, л.д. 16), в котором просила предоставить постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по заявлению Лупанова А.И. КУСП N 7948 от 10.08.2008 г.

На данный запрос поступил ответ за подписью начальника штаба ОВД по Белокалитвенскому району Ростовской области Гришакова В.Л. (исх. N 19/17886 от 20.11.2009 г.), о том, что гражданин Лупанов А.И. по факту утраты документов в августе 2008 г. в ОВД по Белокалитвенскому району Ростовской области не обращался (т. 2, л.д. 17).

В связи с тем, что в материалы дела сторонами были представлены различные, взаимоисключающие по своему содержанию ответы из ОВД по Белокалитвенскому району Ростовской области, суд первой инстанции, руководствуясь положениями ст.ст. 66, 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, направил запрос в адрес начальника ОВД по Белокалитвенскому району Ростовской области (определение от 09.09.2010 г., запрос - т. 3, л.д. 126 - 127).

В суд первой инстанции поступил ответ (исх. N 25/17451 от 24.09.2010 г.) на запрос за подписью начальника штаба ОВД по Белокалитвинскому району Ростовской области, согласно которому индивидуальный предприниматель Лупанов А.И. по факту утраты документов в августе месяце 2008 г. в данный орган не обращался. 18.08.2010 г. Лупанов А.И. обратился с заявлением об утрате папки с документами в период времени с 10 по 12.08.2008 г. в районе площади "Майдан" г. Белая Калитва. Данное заявление было зарегистрировано в книге учета сообщений о происшествиях. По результатам проведенной проверки 24.08.2010 г. ОВД по Белокалитвенскому району было вынесено Постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по п. 1 ч. 1 ст. 24 Уголовно-процессуального кодекса РФ в связи с отсутствием состава преступления. Были приложены заявление Лупанова А.И. и постановления об отказе в возбуждении уголовного дела (т. 3, л.д. 144 -147).

На основании вышеизложенного, суд пришел к обоснованному выводу о том, что довод Заявителя о невозможности представления документов по причине их кражи является документально неподтвержденным.

Суд также правомерно отклонил ссылки заявителя на письменные пояснения граждан Венецкой Л.В., Плуторенко В.Н. (т. 3, л.д. 132 - 133), как не соответствующие требованиям ст.ст. 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Указанные лица не являются участниками настоящего дела, Заявитель с ходатайством о допросе их в качестве свидетелей в арбитражный суд не обращался. Надлежащим доказательством факта кражи первичных документов являются не объяснения граждан, направленные арбитражному суду, а документы, подтверждающие обращение в уполномоченный государственный орган (органы внутренних дел по месту происшествия), и результаты рассмотрения данных заявлений.

Судом первой инстанции также был рассмотрен довод заявителя о том, что в ходе ранее проведенных камеральных налоговых проверок им уже представлялись первичные документы и документы бухгалтерского учета в полном объеме.

Федеральным законом от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" ст. 93 Налогового кодекса РФ "Истребование документов при проведении налоговой проверки" была изложена в новой редакции.

В частности, был включен новый п. 5 ст. 93 Налогового кодекса РФ следующего содержания: "В ходе проведения налоговой проверки налоговые органы не вправе истребовать у проверяемого лица документы, ранее представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного проверяемого лица. Указанное ограничение не распространяется на случаи, когда документы ранее представлялись в налоговый орган в виде подлинников, возвращенных впоследствии проверяемому лицу, а также на случаи, когда документы, представленные в налоговый орган, были утрачены вследствие непреодолимой силы".

Однако в п. 16 Федерального закона от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ указано, что п. 5 ст. 93 Налогового кодекса РФ вступает в силу с 01.01.2010 г. и применяется в отношении документов, представляемых в налоговые органы после 01.01.2010 г.

Поскольку в рамках проведения выездной налоговой проверки требование о предоставлении документов было направлено 12.10.2009 г., ссылки заявителя на п. 5 ст. 93 Налогового кодекса РФ судом первой инстанции правомерно отклонены.

Согласно пп. 3,8 п. 1 ст. 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, а также в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов.

Пунктом 2 ст. 54 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов РФ.

Учет доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуальными предпринимателями осуществляется в соответствии с Порядком учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденного Приказом Минфина РФ и МНС РФ от 13.08.2002 N 86н/БГ-3-04/430 в Книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя.

В соответствии с п.п. 13, 14 указанного выше Порядка в доход включаются все поступления от реализации товаров, выполнения работ и оказания услуг, а также стоимость имущества, полученного безвозмездно; доходы и расходы отражаются в Книге учета кассовым методом, то есть после фактического получения дохода и совершения расхода.

На основании п. 2.3 Инструкции ЦБ России от 14.09.2006 г. N 28-И "Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам)" расчетные счета открываются индивидуальным предпринимателям или физическим лицам, занимающимся в установленном законодательством РФ порядке частной практикой, для совершения расчетов, связанных с предпринимательской деятельностью или частной практикой.

Статья 17 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" устанавливает обязанность хранить первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета и бухгалтерскую отчетность в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее пяти лет.

Неисполнение обязанности, предусмотренной абз. 8 п. 1 ст. 23 Налогового кодекса РФ, об обеспечении сохранности данных бухгалтерского учета и иных документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, повлекло совершение другого налогового правонарушения. Кроме того, утрата или кража в силу ст. 111 Налогового кодекса РФ не являются обстоятельством, исключающим вину лица в совершении налогового правонарушения.

В соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему РФ, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Таким образом, в связи с непредставлением истребуемых у налогоплательщика документов, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что налоговая инспекция правомерно использовала расчетный способ исчисления суммы налогов.

В ходе проведения выездной налоговой проверки налоговой инспекцией была запрошена (запрос от 15.10.2009 г. исх. N 403 - т. 2, л.д. 20 - 21) выписка Белокалитвинского отделения N 8273 Сбербанка России по расчетному счету за период с 26.06.2007 г. по 30.12.2008 г. (т . 2, л.д. 22 -40).

Согласно указанной банковской выписке контрагентами ИП Лупанова А.И. в проверяемом периоде были: по закупке сельскохозяйственной продукции - СХПК "Гуляевский", ИП КФХ Клеветова В.И., ИП Глава КФХ Бурдынов Н.В.; по реализации сельскохозяйственной продукции - организации ООО "РТ-Комплекс", ООО "ФудСервис", ООО "Евроторг", ООО "Европродукт", ООО "ТД Стелла", ООО "Август", ООО "Юг-Агросервис", ООО "ЛинкСофт", ООО "Партнерство", ООО "Алар", ООО "Холод-2005", ООО "Дельта".

Кроме указанных расходов по закупке сельскохозяйственной продукции ИП Лупановым А.И. через расчетный счет были произведены следующие расходы: в 2007 году - МУП "Белокалитвинскгазсервис" за газификацию склада - 61 138,00 руб., ИП Чичиновой И.Н. - 30 000,00 руб., Каменский филиал Донэнергосбыт за электроэнергию - 9 283,81 руб.; в 2008 году - за запчасти ИП Маслихов В.А. - 13 660,00 руб., за товар ООО РТ-Комплекс - 46 170,0 руб., ИП Чичиновой И.Н. - 20 000,00 руб., за электроэнергию - 13 758,01 руб., оплата налогов - 194 782,00 руб., в том числе: НДС по сроку уплаты 20.07.2007 г. в сумме 16 717,00 руб., НДС по сроку уплаты 22.10.2007 г. в сумме 13 674,00 руб., НДС по сроку уплаты 21.01.2008 г. в сумме 69 577,00 руб., НДС по сроку уплаты 21.04.2008 г. в сумме 45 653,00 руб., НДФЛ за 2007 г. в сумме 27 786,00 руб., ЕСН ФБ за 2007 г. в сумме 15 603,00 руб., ЕСН ФФОМС за 2007 г. в сумме 1 710,00 руб., ЕСН ТФОМС за 2007 г. в сумме 4 061,00 руб.

Указанные суммы не включены налоговым органом в сумму расходов уменьшающих налогооблагаемую базу по следующим основаниям.

Согласно документам МУП "Белокалитвинскгазсервис" представленным на требование N 844 от 29.10.2009г. договор, согласно которому проводилась газификация склада, находящегося по адресу: г. Белая Калитва, ул. Совхозная 52, был составлен с Лупановым Александром Александровичем (т. 2, л.д. 114 - 121).

Однако из ответа Белокалитвинского отдела Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Ростовской области от 31.10.2009 г. N 21.07/2634 было установлено, что на склад, находящийся по адресу: г. Белая Калитва, ул. Совхозная 52, ИП Лупанов А.И. прав собственности не имеет (т. 2, л.д. 49-50).

Согласно ответу ИП Чичиновой И.Н. (т. 2, л.д. 47) суммы оплаты в 2007 г. 30 000,00 руб. и 20 000,00 руб. в 2008 г. являются расчетом за шубу, приобретенную в магазине.

В соответствии с ответом Белокалитвинского отдела Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Ростовской области от 23.10.2009 г. N 21.07/2553 (т. 2, л.д. 42-43) в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество на Лупанове А.И. как на субъекте прав имущество не значится, поэтому суммы оплаты Каменскому филиалу "Донэнергосбыт" за электроэнергию в 2007 г. 9 283,81 руб. и в 2008 г. 13 758,01 руб. в расход не берутся.

Согласно документам, представленным ИП Маслиховым В.А. (т. 2, л.д. 54-66) на требование N 838 от 27.10.2009 г., оплачены приобретенные запчасти для автомобиля. В пояснении от 12.10.2009 г. Лупанов А.И. указывает об использовании в деятельности автомобиль КАМАЗ и легковой транспорт, однако никаких документов подтверждающих использование транспорта в деятельности для проверки ИП Лупановым А.И. не представлено.

На основании выписки Белокалитвинского отделения N 8273 Сбербанка России по расчетному счету за 2008 г. было установлено, что оплата ООО "РТ-Комплекс" в сумме 46 170,0 руб. является оплатой за товар за ИП Лупанова А.А.

Суммы налогов начисленные и уплаченные в результате ведения деятельности, в сумме 194 782,00 руб., в том числе: НДФЛ за 2007 г. в сумме 27 786,00 руб., ЕСН ФБ за 2007 г. в сумме 15 603,00 руб., ЕСН ФФОМС за 2007 г. в сумме 1 710,00 руб., ЕСН ТФОМС за 2007 г. в сумме 4 061,00 руб. НДС по сроку уплаты 20.07.2007г. в сумме 16 717,00 руб., НДС по сроку уплаты 22.10.2007 г. в сумме 13 674,00 руб., НДС по сроку уплаты 21.01.2008 г. в сумме 69 577,00 руб., НДС по сроку уплаты 21.04.2008 г. в сумме 45 653,00 рублей, не могут уменьшать налоговую базу по этим же налогам в рамках положений ст.ст. 221,270,146,173,176,170 Налогового кодекса РФ.

В рамках ст. 93.1 Налогового кодекса РФ налоговым органом были направлены поручения об истребовании документов (информации) у контрагентов - продавцов сельскохозяйственной продукции, для подтверждения их взаимоотношений с ИП Лупановым А.И.

Получены ответы по закупке сельскохозяйственной продукции:

Документы ИП Глава КФХ Бурдынов Н.В. ИНН 341600505104 на поручение N 1476 об истребовании документов (информации) (т. 3, л.д. 5 -10).

Документы ИП КФХ Клеветова В.И. ИНН 341600172310 на поручение N 1474 об истребовании документов (информации) (т. 2, л.д. 137-151).

Документы СХПК "Гуляевский" ИНН 3432013108 КПП 343201001 на поручение N 1470 об истребовании документов (информации) (т. 2, л.д. 120 -132).

Согласно полученным в ответ документам ИП Лупановым А.И. были закуплены семена подсолнечника:

в 2007 году у ИП КФХ Клеветова В.И. на сумму 2 390 000,00 руб., что также подтверждается выпиской по расчетному счету Белокалитвинского отделения N 8273 Сбербанка России,

в 2008 году у ИП Глава КФХ Бурдынов Н.В. на сумму 999 999,00 руб., у СХПК "Гуляевский" на сумму 250 001,00 руб. (всего 1 250 000,0 рублей), что также подтверждается выпиской по расчетному счету Белокалитвинского отделения N 8273 Сбербанка России.

Данные суммы были учтены налоговой инспекцией при расчете налогооблагаемой базы как материальные расходы.

Также в рамках ст. 93.1 Налогового кодекса РФ были направлены поручения об истребовании документов (информации) у контрагентов - покупателей.

Из полученных ответов следует, что виды деятельности перечисленных организаций не предусматривают цель приобретения сельскохозяйственной продукции от ИП Лупанова А.И. - "для личного, семейного или домашнего использования, не связанного с предпринимательской деятельностью".

ответ Межрайонной ИФНС России N 22 по г. Москве на поручение N 1478 об истребовании документов (информации) по ООО "РТ-Комплекс" ИНН 7724535934 КПП 772401001 (т. 3, л.д. 13).

ответ Межрайонной ИФНС России N 24 по г. Москве на поручение N 1479 об истребовании документов (информации) ООО "ФудСервис" ИНН 7705702410 КПП 770501001 (т. 3, л.д. 16).

ответ Межрайонной ИФНС России N 14 по г. Москве на поручение N 1481 об истребовании документов (информации) по ООО "Европродукт" ИНН 7714599992 КПП 771401001 (т. 3, л.д. 23 -25).

ответ Межрайонной ИФНС России N 18 по г. Москве на поручение N 1481 об истребовании документов (информации) по ООО "Евроторг" ИНН 7718568508 КПП 771801001 (т. 3, л.д. 19-20).

ответ Межрайонной ИФНС России N 6 по г. Москве на поручение N 1482 об истребовании документов (информации) у ООО ТД "Стелла" ИНН 7706607784 КПП 770601001 (т. 3, л.д. 28).

ответ Межрайонной ИФНС России N 13 по г. Москве на поручение N 1483 об истребовании документов (информации) у ООО "Август" ИНН 7713630336 КПП 771301001 (т. 3, л.д. 31 -46).

ответ ИФНС России по Советскому району г. Воронежа на поручение N 1484 об истребовании документов (информации) по ООО "Юг-Агросервис" ИНН 6133006637 КПП 366501001 (т. 3, л.д. 49).

ответ Межрайонной ИФНС России N 22 по г. Москве на поручение N 1485 об истребовании документов (информации) по ООО "ЛинкСофт" ИНН 7722544517 КПП 772201001 (т. 3, л.д. 52).

ответ Межрайонной ИФНС России N 22 по г. Москве на поручение N 1486 об истребовании документов (информации) по ООО "Партнерство" ИНН 7722627146 КПП 772201001 (т. 3, л.д. 55).

ответ Межрайонной ИФНС России N 23 по г. Москве на поручение N 1487 об истребовании документов (информации) по ООО "Алар" ИНН 7723602257 КПП 772301001 (т. 3, л.д. 58-59).

ответ Межрайонной ИФНС России N 10 по г. Москве на поручение N 1488 об истребовании документов (информации) у ООО "Холод-2005" ИНН 7710583350 КПП 771001001 (т. 3, л.д. 62).

ответ Межрайонной ИФНС России N 10 по г. Москве на поручение N 1489 об истребовании документов (информации) у ООО "Дельта" ИНН 7710664841 КПП 771001001 (т. 3, л.д. 65).

Используя данные документы, имеющиеся у налоговой инспекции сведения о налогоплательщике, были произведены доначисления по следующим налогам.

Налог на доходы физических лиц, исчисляемый налогоплательщиком.

С 01.01.2006 г. по 31.12.2008 г. исчисление НДФЛ производилось в соответствии с требованиями определенными ст. 225 Налогового кодекса РФ. В связи с утерей документов проверить соответствие ведения учета доходов, подлежащих налогообложению в проверяемом периоде, и произведенных расходов установленному порядку, не представляется возможным.

Согласно п. 18 Порядка учета доходов и расходов, хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, стоимость товарно-материальных ценностей, относимых к материальным расходам, определяется исходя из цен их приобретения без учета суммы налога на добавленную стоимость. Поэтому при расчете суммы материальных расходов за налоговые периоды берутся без учета сумм уплаченного налога на добавленную стоимость.

Декларации по НДФЛ за проверяемый период и суммы начисленных и уплаченных налогов в этих налоговых периодах, представлялись без нарушения сроков, установленных ст. 229 Налогового кодекса РФ.

В ходе проверки суммы дохода, полученные ИП Лупановым А.И. в 2007, 2008 г.г. и заявленные в представленных декларациях формы 3-НДФЛ, а также подтвержденные документами, имеющимися у налоговой инспекции, составили: в 2007 г. - 6 486 646 руб., в 2008 г. - 3 672 337 руб.

Заявитель оспаривал включение в сумму доходов - денежных средств, полученных от реализации товаров ООО "ФудСервис" и ООО "Юг-Агросервис". В обоснование заявитель приводил следующие доводы. В проверяемом периоде им осуществлялась розничная торговля в палатках и на рынках, а также внемагазинная розничная торговля, что подтверждается выпиской из ЕГРИП (т. 1, л.д. 24-27). Указанная деятельность в соответствии с пп. 7 п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ подпадает под специальный режим налогообложения - единый налог на вмененный доход. Плательщики ЕНВД освобождены от обязанности по уплате НДФЛ, ЕСН и НДС (п. 4 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ).

Из материалов дела следует, что предприниматель в проверяемом периоде уплачивал налоги по общему режиму налогообложения и по специальному режиму налогообложения - единому налогу на вмененный доход.

В соответствии с п. 1 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

В п. 7 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ установлено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей обложению единым налогом на вмененный доход, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Налоговым кодексом РФ.

Согласно ст. 346.27 Налогового кодекса РФ под розничной торговлей понимается: предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе, за наличный расчет и с использованием платежных карт) на основании договоров розничной купли-продажи.

В проверяемом периоде заявитель, находясь на общей системе налогообложения, одновременно осуществлял розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети, т.е. деятельность, облагаемую единым налогом на вмененный доход. При этом доказательств ведения раздельного учета в соответствии с требованиями п. 7 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ по операциям, в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения, налогоплательщиком в материалы настоящего дела не представлено.

В целях применения главы 26.3. Налогового кодекса РФ к розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами, как за наличный, так и безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары. В соответствии с п. 1 ст. 492 Гражданского кодекса РФ определяющим признаком договора розничной купли-продажи является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары покупателям: для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, либо, наоборот, для использования в целях ведения предпринимательской деятельности.

Заявителем были представлены в материалы дела договоры, заключенные с ООО "Фуд-Сервис" и ООО "Юг-Агросервис" (т. 1, л.д. 73-78). По условиям заключенных договоров (п. 1.4.) покупатели приобретали семена подсолнечника для производственных целей, а не для перепродажи.

Однако приобретение товара в целях осуществления предпринимательской деятельности означает не только наличие цели перепродать его иным лицам, но и использование товара в процессе производства с дальнейшим использованием полученного продукта в облагаемых налогом целях.

В соответствии со ст. 494, п. 1 ст. 500 Гражданского кодекса РФ, договор розничной купли-продажи является публичным договором, условия которого одинаковы для всех покупателей. При этом цена является существенным условием договора. Однако в договоре с ООО "ФудСервис" цена не указана.

Отношения по продаже товара оформляются соответствующим первичным документом - товарным чеком. При этом в договорах, заключенных с ООО "Юг-Агросервис", напрямую указывается, что хозяйственные операции оформляются товарной и товарно-транспортной накладными (п. 3.1.).

Из материалов дела следует, что по результатам истребования документов в порядке ст. 93.1 НК РФ (встречной проверки) получены сведения о том, что ООО "ФудСервис" осуществляет оптовую торговлю пищевыми продуктами (т. 3, л.д. 16).

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно отклонил как документально не подтвержденный довод заявителя о необоснованном включении в сумму доходов денежных средств, полученных предпринимателем от реализации товаров в адрес ООО "ФудСервис" и ООО "Юг-Агросервис".

Согласно п. 1 ст. 221 Налогового кодекса РФ налогоплательщик - индивидуальный предприниматель - при исчислении налоговой базы имеет право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 Налогового кодекса РФ "Налог на прибыль организаций".

В соответствии со ст. 252 Налогового кодекса РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 Налогового кодекса РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Налогового кодекса РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и(или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Если налогоплательщики не в состоянии документально подтвердить свои расходы, связанные с деятельностью в качестве индивидуальных предпринимателей, профессиональный налоговый вычет производится в размере 20 процентов общей суммы доходов, полученной индивидуальным предпринимателем от предпринимательской деятельности.

Суммы профессиональных налоговых вычетов (расходов уменьшающих налогооблагаемую базу) заявленные ИП Лупановым А.И. в представленных декларациях 3-НДФЛ составили: в 2007 году - 6 112 907,00 руб., в том числе - материальные расходы - 5 486 900 руб., оплата услуг банка - 164 007 руб., иные расходы, связанные с осуществлением деятельности - 462 000 руб.; в 2008 году - 3 588 890 руб., в том числе - материальные расходы - 3 588 890 руб.

В соответствии с полученными налоговой инспекцией документами, расходы заявителя, уменьшающие налогооблагаемую базу, были подтверждены за 2007 г. в сумме 2 554 038,95 рублей, в том числе - материальные расходы - 2 390 000 руб., оплата услуг банка - 124 781,42 руб., оплата процентов по кредитному договору - 39 257,53 руб.; за 2008 г. в сумме 1 519 488,73 руб., в том числе - материальные расходы - 1 250 000 руб., оплата услуг банка - 113 681,91 руб., оплата процентов по кредитному договору - 155 806,82 руб.

Инспекция пришла к выводу о нарушении заявителем положений ст. 221 Налогового кодекса РФ в части отсутствия документально подтвержденных расходов, и занижения налогооблагаемой базы в 2007 г. на 3 558 868,05 руб. (6 112 907 - 2 554 038,95), в 2008 г. на 2 069 401,27 руб. (3 588 890 - 1 519 488,73).

Таким образом, по мнению налогового органа, налогооблагаемая база должна была быть отражена в следующем размере: в 2007 г. - 3 932 607,05 руб. (6 486 646 - 2 554 038,95), в 2008 г. - 2 152 848,27 руб. (3 672 337 - 1 519 488,73). В результате доначислен налог на доходы физических лиц за 2007 г. в сумме 462 653 руб., за 2008 г. в сумме 269 022 руб.

В ходе рассмотрения дела в суде заявитель в подтверждение своих доводов представил дополнительные документы по приобретению продукции у контрагентов:

КФХ "Алекс" ИНН 6134005650 договоры поставки сельскохозяйственной продукции (семян подсолнечника), счета-фактуры с 10% НДС, квитанции к приходно-кассовым ордерам (т. 4, л.д. 1-43);

ООО "Восход" ИНН 6167295193 договоры поставки сельскохозяйственной продукции (семян подсолнечника), счета-фактуры с 10% НДС, квитанции к приходно-кассовым ордерам (т. 4, л.д. 44-85);

ИП Сергеенко И.В. ИНН 615500380151 договоры поставки сельскохозяйственной продукции (семян подсолнечника), счета-фактуры с 10% НДС, квитанции к приходно-кассовым ордерам (т. 4, л.д. 86-85).

Представитель налоговой инспекции возражал против удовлетворения ходатайства заявителя о приобщении указанных документов в материалы дела от 11.11.2010 г. (т. 4, л.д. 128), ссылаясь на то, что они не были представлены ему в ходе проведения выездной налоговой проверки, следовательно, инспекция лишена возможности установить достоверность указанных в них сведений.

Согласно Постановлению Конституционного суда РФ от 14.07.2005 г. N 9-П в силу конституционного требования о необходимости уплаты только законно установленных налогов и сборов во взаимосвязи с предписаниями статей 15 и 18 Конституции Российской Федерации, механизм налогообложения должен обеспечивать полноту и своевременность взимания налогов и сборов с обязанных лиц и одновременно - надлежащий правовой характер деятельности уполномоченных органов и должностных лиц, связанной с изъятием средств налогообложения.

Закрепленные в статье 46 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации право каждого на судебную защиту его прав и свобод и связанное с ним право на обжалование в суд решений и действий (или бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц выступают, как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, гарантией в отношении всех других конституционных прав и свобод.

Предназначение судебного контроля как способа разрешения правовых споров на основе независимости и беспристрастности - в силу взаимосвязанных положений статей 46 (часть 1), 52, 53 и 120 Конституции РФ - предопределяет и право налогоплательщика обратиться в суд за защитой от возможного произвольного правоприменения. Конкретизируя это право, Налоговый кодекс РФ предусматривает в ст.ст. 137 и 138, что налогоплательщик, который считает свои права нарушенными актом (как нормативным, так и ненормативным) налогового органа, действиями или бездействием соответствующих должностных лиц, может обжаловать их в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в арбитражный суд в порядке, установленном арбитражным процессуальным законодательством.

Согласно правовой позиции, изложенной Конституционным судом РФ в Постановлениях от 06.06.1995 г. N 7-П и от 13.06.1996 г. N 14-П, в случаях, когда суды при рассмотрении дела не исследуют по существу его фактические обстоятельства, а ограничиваются только установлением формальных условий применения нормы, право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 (часть 1) Конституции РФ, оказывается существенно ущемленным.

Из данной правовой позиции, конкретизированной Конституционным судом РФ применительно к налоговым спорам в Постановлении от 28.10.1999 г. N 14-П, вытекает, что гарантируемая статьями 35 и 46 Конституции Российской Федерации судебная защита прав и законных интересов налогоплательщиков не может быть обеспечена, если суды при принятии решения о правомерности отказа в предоставлении заявленных налоговых вычетов исходят из одного только отсутствия у налогового органа документов, подтверждающих правильность их применения, без установления, исследования и оценки всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств, в частности счетов-фактур и иных документов, подтверждающих уплату налога, а также других фактических обстоятельств, которые в соответствии с налоговым законодательством должны учитываться при решении вопросов о возможности предоставления налоговых вычетов и привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Этому корреспондирует толкование ст. 100 Налогового кодекса РФ, данное в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 28.02.2001 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации". Согласно его пункту 29 при оспаривании решения о привлечении к налоговой ответственности, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки, арбитражный суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки.

В силу ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В Определении Конституционного суда РФ от 12 июля 2006 г. N 267-О сформулирована правовая позиция, согласно которой часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предполагает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

В силу ст. 6 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" выявленный конституционно-правовой смысл правовых норм являются общеобязательным, и исключает любое иное их истолкование в правоприменительной практике.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно посчитал возможным удовлетворить ходатайство заявителя о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (протокол судебного заседания от 11.11.2010 г. - т. 4, л.д. 175-176).

Приобщенные документы были исследованы судом по правилам, установленным ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела следует, что КФХ "Алекс" ИНН 6134005650 являлось действующим предприятием, основным видом деятельности которого являлось выращивание зерновых и других сельскохозяйственных культур. Общая стоимость приобретенных товаров составила в 2007 г. - 986 611,78 руб., 2008 г. - 1 189 777,70 руб.

С учетом требований ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ налоговая инспекция не предоставила доказательств, опровергающих доводы предпринимателя о подтвержденности расходов, и получения заявителем по данному эпизоду необоснованной налоговой выгоды. Представленные налогоплательщиком документы составлены ранее оспариваемого решения налоговой инспекции. С заявлением о фальсификации указанных доказательств инспекция в порядке, предусмотренном ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса РФ, не обращалась.

Апелляционной коллегией проанализированы дополнительно приобщенные в материалы дела дополнительные доказательства, приложенные к апелляционной жалобе налогового органа (л.д. 58-122 т. 5). Апелляционная коллегия пришла к выводу, что указанные документы (книга учета доходов и расходов КФХ "Алекс", оборотно-сальдовая ведомость за 2007 г., налоговые декларации по налогу на прибыль) не опровергают выводы, сделанные судом первой инстанции. При этом судебная коллегия учитывает, что налоговым органом не представлены достаточные доказательства отсутствия факта взаимоотношений с ИП Лупановым Н.И., поскольку не представлены объяснения (протоколы допроса) руководителя КФХ "Алекс" по вопросу реальности указанных хозяйственных операций, подписания им каких-либо финансовых документов, договоров.

Представленные дополнительно налоговым органом документы (книга учета доходов и расходов КФХ "Алекс", оборотно-сальдовая ведомость за 2007 г., налоговые декларации по налогу на прибыль) могут свидетельствовать о возможном применении ИП Лупановым Н.И. необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с КФХ "Алекс", но должны быть учтены в совокупности с иными доказательствами и подтверждаться также иными допустимыми и относимыми доказательствами (в данном случае протоколами допроса, объяснениями).

В связи с чем, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о возможности принятия указанных расходов. Суд первой инстанции обоснованно не принял расчет сумм понесенных расходов, представленный заявителем (т. 4, л.д. 129), поскольку при расчете суммы материальных расходов не учитываются уплаченные суммы налога на добавленную стоимость (п. 18 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуальных предпринимателей). Таким образом, сумма расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу, составила 1 979 043,61 руб., в том числе за 2007 г. - 896 441,81 руб., 2008 г. - 1 082 601, 80 руб.

Судом первой инстанции установлено, что ИП Сергеенко И.В. ИНН 615500380151 являлся действующим предпринимателем, что подтверждается выпиской из федеральной базы Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей (т. 4, л.д. 118 -123). Однако в сведениях о видах экономической деятельности выращивания зерновых и других сельскохозяйственных культур отсутствует.

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что указанное обстоятельство не свидетельствует о невозможности поставки заявителю данным предпринимателем сельскохозяйственной продукции в 2007 г. на сумму 1 060 556,64 руб., в связи с чем, отклонил ходатайство налогового органа о вызове данного предпринимателя в качестве свидетеля (протокол судебного заседания от 01.12.2010 г. - т. 5, л.д. 36-37).

Аналогично эпизоду с КФХ "Алекс" суд первой инстанции правомерно отклонил расчет, представленный заявителем. Таким образом, суд первой инстанции обоснованно установил, что сумма расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу за 2007 г. составила 963 389,28 руб.

По данным единой федеральной базы Единого государственного реестра юридических лиц, а также ответа МИФНС N 25 по Ростовской области от 30.11.2010 г. исх. N 06/36721 ИНН, указанный в счетах-фактурах ООО "Восход", - 616701001 - является несуществующим. По адресу нахождения предприятия - 344007 г. Ростов-на-Дону, пр. Буденновский, 55, номеру расчетного счета, указанного в договорах - N 40652810700160000432 в ОАО "Импэксбанк" г. Ростов-на-Дону, существование предприятия также не установлено (т. 4, л.д. 116-117, т. 5, л.д. 30). Выбирая контрагента по сделке, налогоплательщик должен проявлять должную степень заботливости и осмотрительности, поскольку гражданско-правовые сделки влекут за собой, в том числе и налоговые последствия. Не может считаться реальной сделка, направленная исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды.

Доказательств того, что продукция, указанная в счетах-фактурах действительно поступала в адрес заявителя конкретным транспортом, в материалы дела в суд первой инстанции не были представлены, в том числе не представлены первичные документы, на основании которых осуществлялось оприходование товара, а также сведения о лицах, отпускавших и принимавших товар. Суд первой инстанции с учетом того обстоятельства, что указанные документы не были ранее представлены налоговой инспекции, распределил бремя доказывания и возложил данную обязанность на Заявителя.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что не могут быть учтены в качестве расходов уменьшающих налогооблагаемую базу, суммы, выданные из кассы неустановленным лицам, в рамках исполнения нереальных сделок, заключенных с несуществующим юридическим лицом, у которого отсутствует правоспособность.

Учитывая в совокупности все указанные выше обстоятельства по всем эпизодам налоговой проверки, результаты которой были обжалованы заявителем, суд первой инстанции правомерно признал документально подтвержденными материальные расходы в сумме 2 942 432,89 руб., и соответственно необоснованным доначисление Заявителю налога на доходы физических лиц в сумме 382 516,00 руб., соответствующей пени и штрафа 76 503,00 руб.

Поскольку расходы по приобретению товаров и услуг МУП "Белокалитвинскгазсервис", ИП Чичиновой И.Н., Каменского филиала "Донэнергосбыт", ИП Маслихова В.А., ООО "РТ-Комплекс" не связаны с осуществлением производственной деятельности, налоговая инспекция на основании положений ст. 254 Налогового кодекса РФ обоснованно не приняла их в качестве расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу.

Суммы исчисленного к уплате налога на доходы физических лиц за 2007 г. и 2008 г. были учтены налоговой инспекцией при исчислении суммы недоимки по налогу (т. 1, л.д. 139, т. 4, л.д. 134-170).

Единый социальный налог.

Налоговой инспекцией по результатам проведенной выездной налоговой проверки было установлено, что декларации по единому социальному налогу ИП Лупановым А.И. за 2007, 2008 г.г. представлялись без нарушения сроков установленных п. 7 ст. 244 Налогового кодекса РФ. Аналогично не было выявлено нарушений положений ст. 236 Налогового кодекса РФ в части определения доходов.

Сумма дохода, полученная Заявителем, согласно представленным декларациям и документам, имеющимся у налоговой инспекции, составила в 2007 г. 6 486 646 руб., в 2008 г. - 3 672 337 руб. Претензии инспекции были связаны с нарушением Предпринимателем положений ст.ст. 236, 237 Налогового кодекса РФ, о том, что налоговая база налогоплательщиков, указанных в пп. 2 п. ст. 235 Налогового кодекса РФ, определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 Налогового кодекса РФ.

Суммы произведенных расходов, связанных с извлечением доходов, заявленных ИП Лупановым А.И. в представленных декларациях по ЕСН, составили: в 2007 г. - 6 112 907 руб., в 2008 г. - 3 588 890 руб. Налоговая инспекция не приняла в качестве уменьшающих налогооблагаемую базу расходы, аналогичные налогу на доходы физических лиц.

Ввиду того, что суд признал документально подтвержденными материальные расходы в сумме 2 942 432,89 руб., соответственно необоснованным является доначисление Заявителю единого социального налога в сумме 58 848,00 руб., соответствующей пени и штрафа 11 770,00 руб.

В соответствии с частью 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания (часть 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

В силу частей 1, 2 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле, а арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта.

При этом каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Согласно части 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел об оспаривании решений государственных органов, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемых решений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает нарушают ли решения права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что решение Межрайонной ИФНС России N 22 по Ростовской области от 05.03.2010г. N 41 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления НДФЛ в сумме 382 516,00 руб., соответствующей суммы пени, штрафа по п.1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в сумме 76 503,00 руб., доначисление ЕСН в сумме 58 848,00руб., соответствующей суммы пени, штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в сумме 11 770,00 руб. является незаконным, как не соответствующее нормам Налогового кодекса РФ.

Судебной коллегией проанализированы дополнительно приобщенные в материалы дела дополнительные доказательства, приложенные к апелляционной жалобе ИП Лупанова А.И., вместе с ходатайством о приобщении к делу документов (л.д. 131-163 т. 5). Апелляционная коллегия пришла к выводу, что указанные документы не опровергают выводы, сделанные судом первой инстанции. При этом судебная коллегия учитывает следующее:

В апелляционной жалобе ИП Лупанов А.И. просит принять и исследовать документы по аренде транспорта для включения в налоговый вычет заявленных расходов в рамках исполнения договоров с ИП Маслиховым В.А.- 20 000,00 рублей и ООО "РТ-Комплекс" в сумме 46 000,00 рублей.

При этом согласно выписки Белокалитвинского отделения N 8273 Сбербанка России по расчетному счету за 2008 год оплата ООО РТ-Комплекс в сумме 46 170,00 рублей является оплатой за товар Лупанова А.А., а не арендными платежами

Согласно документам, представленным ИП Маслиховым В.А. на требование N 838 от 27.10.2009 года, оплачены приобретенные запчасти для автомобиля. В пояснении от 12.10.2009 года ИП Лупанов А.И. указывает об использовании в деятельности автомобиля КАМАЗ и легкового транспорта, однако никаких документов, подтверждающих использование транспорта в деятельности ИП Лупановым А.И. на момент проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения дела Арбитражным судом Ростовской области не представлено.

При этом дополнительно представленная в материалы дела копия ПТС автомобиля ВАЗ 21214 также не может подтверждать целевое использование указанного транспортного средства в предпринимательской деятельности. Соответственно, указанный документ не является надлежащим доказательством использования автомобиля в предпринимательской деятельности (л.д. 135 т. 5).

Аналогично не является надлежащим доказательством, подтверждающим использование транспорта в предпринимательской деятельности ИП Лупановым А.И., представленная копия доверенности на управление и распоряжение транспортным средством - автомобилем КАМАЗ (л.д. 136 т. 5).

Также апелляционная коллегия приходит к выводу, что не являются надлежащими доказательствами, подтверждающими правомерность расходов, учитываемых для целей налогообложения, представленные в материалы дела копии договоров аренды транспортных средств от 01.01.2008 г. и от 01.04.2009 г., заключенных между Лупановым А.И. в качестве арендодателя и ИП Лупановым А.И. в качестве арендатора, поскольку фактически в указанном договоре совпадают в одном лице арендодатель и арендатор (л.д. 137-138 т. 5).

Кроме того, заявитель указанными договорами не доказал, что соответствующие расходы по приобретению товаров и услуг связаны с осуществлением производственной деятельности.

Соответственно, поскольку расходы по приобретению товаров и услуг у ИП Маслихова В.А., ООО "РТ-Комплекс" не связаны с осуществлением производственной деятельности, налоговая инспекция на основании положений ст. 254 Налогового кодекса РФ обоснованно не приняла их в качестве расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу.

Также как видно из материалов дела ИП Лупановым А.И. представлены договоры поставки, счета-фактуры, квитанции к приходным кассовым ордерам за 2007,2008 г.г. по взаимоотношениям ИП Лупанова А.И. с ООО "Восход" ИНН 6167295193 КПП 616701001 (поставка семян подсолнечника в 2007 и 2008 годах, в том числе: договоры поставки (1 - 2007 года, 6 - 2008 года), счета-фактуры (9 - 2007 года, 16 - 2008 года), квитанции к приходным кассовым ордерам (8 - 2007 года, 16 - 2008 года).

Дополнительно к апелляционной жалобе приложены копии ТТН по взаимоотношениям ИП Лупанова А.И. с ООО "Восход" ИНН 6167295193 КПП 616701001 (л.д. 139-163 т. 5).

Судебной коллегией проанализированы дополнительно приобщенные в материалы дела дополнительные доказательства, приложенные к апелляционной жалобе ИП Лупанова А.И. по взаимоотношениям с ООО "Восход" ИНН 6167295193 КПП 616701001. Апелляционная коллегия пришла к выводу, что указанные документы не опровергают выводы, сделанные судом первой инстанции, поскольку материалами дела установлено, что по данным единой федеральной базы Единого государственного реестра юридических лиц, а также ответа МИФНС N 25 по Ростовской области от 30.11.2010 г. исх. N 06/36721 ИНН, указанный в счетах-фактурах ООО "Восход", - 616701001 - является несуществующим. По адресу нахождения предприятия - 344007 г. Ростов-на-Дону, пр. Буденновский, 55, номеру расчетного счета, указанного в договорах - N 40652810700160000432 в ОАО "Импэксбанк" г. Ростов-на-Дону, существование предприятия также не установлено (т. 4, л.д. 116-117, т. 5, л.д. 30). Выбирая контрагента по сделке, налогоплательщик должен проявлять должную степень заботливости и осмотрительности, поскольку гражданско-правовые сделки влекут за собой, в том числе и налоговые последствия. Не может считаться реальной сделка, направленная исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, в представленных в суд апелляционной инстанции ТТН в качестве пункта погрузки товара - семян подсолнечника указан адрес - г. Ростов-на-Дону, что не позволяет достоверно установить соответствующее место погрузки (не указана улица, номер дома, литер и т.д.).

При этом из имеющегося в материалах дела ответа МИФНС N 25 по Ростовской области от 30.11.2010 г. исх. N 06/36721 также следует, что по адресу нахождения предприятия - 344007 г. Ростов-на-Дону, пр. Буденновский, 55, существование предприятия также не установлено, соответственно, не установлено место погрузки и хранения поставляемых, согласно представленных предпринимателем документам, семян подсолнечника (т. 4, л.д. 116-117, т. 5, л.д. 30).

Оценивая указанные обстоятельства в совокупности и с учетом положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды", оценивая действия налогоплательщика с точки зрения его добросовестности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о применении предпринимателем необоснованной налоговой выгоды в виде создания системы искусственного документооборота по взаимоотношениям с ООО "Восход" без осуществления реальных хозяйственных операций.

Апелляционной коллегией также проанализированы дополнительно приобщенные в материалы дела дополнительные доказательства, приложенные к апелляционной жалобе налогового органа (л.д. 58-122 т. 5). Апелляционная коллегия пришла к выводу, что указанные документы (книга учета доходов и расходов КФХ "Алекс", оборотно-сальдовая ведомость за 2007 г., налоговые декларации по налогу на прибыль) не опровергают выводы, сделанные судом первой инстанции. При этом судебная коллегия учитывает, что налоговым органом не представлены достаточные доказательства отсутствия факта взаимоотношений с ИП Лупановым Н.И., поскольку не представлены объяснения (протоколы допроса) руководителя КФХ "Алекс" по вопросу реальности указанных хозяйственных операций, подписания им каких-либо финансовых документов, договоров.

Представленные дополнительно налоговым органом документы (книга учета доходов и расходов КФХ "Алекс", оборотно-сальдовая ведомость за 2007 г., налоговые декларации по налогу на прибыль) могут свидетельствовать о возможном применении ИП Лупановым Н.И. необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с КФХ "Алекс", но должны быть учтены в совокупности с иными доказательствами и подтверждаться также иными допустимыми и относимыми доказательствами (в данном случае протоколами допроса, объяснениями).

Таким образом с учетом положений ст. 65, 200 АПК РФ налоговый орган не доказал применение ИП Лупановым Н.И. необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с КФХ "Алекс".

В целом доводы апелляционных жалоб не принимаются апелляционной коллегией как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанные на нормах налогового законодательства.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.12.2010 по делу N А53-11562/2010 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

И.Г. Винокур А.В. Гиданкина