Акционирование долга
В соответствии с п. 1 ст. 156 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"*(1) с согласия отдельного конкурсного кредитора и (или) уполномоченного органа мировое соглашение может содержать положения о прекращении обязательств должника путем обмена требований на доли в уставном капитале должника, акции, конвертируемые в акции, облигации или иные ценные бумаги. Такая процедура известна мировой практике под названием "акционирование долга". Сущность акционирования долга состоит в том, что кредитор отказывается от своего права требования к должнику в обмен на получение определенной части акций или долей, т.е. возможности участвовать в управлении юридическим лицом. В результате бывший кредитор становится участником юридического лица, соответственно, финансовое состояние должника улучшается.
Однако применение данного способа прекращения обязательств между должником и кредитором связано с возникновением определенных сложностей, на которые, неоднократно указывается в научной литературе. Такое положение (об акционировании долга) может быть применено только в отношении ограниченного круга должников - акционерного общества, общества с ограниченной ответственностью, общества с дополнительной ответственностью.
При акционировании долга возможны две ситуации: 1) когда у акционерного общества-должника есть собственные акции; 2) у акционерного общества таких акций нет.
В первом случае речь идет об акциях, которые были приобретены или выкуплены обществом в соответствии с Федеральным законом от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах"*(2) (ст.ст. 72, 73, 75, 76). Однако такие приобретенные (или выкупленные) акции должны быть реализованы обществом в течение одного года с даты их приобретения (выкупа). В противном случае акции погашаются, уменьшается размер уставного капитала акционерного общества. Соответственно, теоретически возможно предположить, что у общества на момент заключения мирового соглашения имеются акции. Но в таком случае возникают определенные противоречия с действующим законодательством. Так, согласно п. 2 ст. 99 ГК РФ не допускается освобождение акционера от обязанности оплаты акций общества, в том числе освобождение его от этой обязанности путем зачета требований к обществу, т.е. требования акционера к обществу не могут быть зачтены в счет оплаты приобретаемых им акций. В научной литературе в ряде случаев такие требования ГК РФ рассматриваются как противоречащие смыслу конкурсного права вообще и мирового соглашения в частности, так как блокируют возможность использования механизма восстановления платежеспособности должника*(3). Другая группа специалистов считает, что единственный возможный способ доказать законность акционирования долга - попытаться применить принцип преимущества специального закона перед общим*(4), что представляется также спорным, поскольку ГК РФ содержит положение о соответствии ему норм всех последующих законов (ст. 3 ГК РФ).
Во втором случае речь идет об увеличении уставного капитала общества за счет выпуска дополнительных акций. В научной литературе меру восстановления платежеспособности часто рассматривают как разновидность акционирования долга, отмечая их схожесть. Установление в рассматриваемом законе права акционерного общества на размещение дополнительных акций во внешнем управлении и порядка такого размещения следует рассматривать как одну из гарантий прав акционеров в деле о банкротстве. Дополнительная эмиссия акций создает возможность привлечения обществом свободного капитала, что наряду с другими мерами, принимаемыми во внешнем управлении, будет способствовать восстановлению платежеспособности общества. Это будет отвечать интересам кредиторов и акционеров общества*(5).
Согласно п. 1 ст. 114 Федерального закона о несостоятельности в целях восстановления платежеспособности должника планом внешнего управления может быть предусмотрено увеличение уставного капитала акционерного общества путем размещения дополнительных обыкновенных акций*(6). Ранее на практике дополнительная эмиссия использовалась для передела собственности в крупных предприятиях, когда в результате возбуждения процедуры банкротства появлялись новые участники общества, доля которых значительно превышала долю прежних участников. Поэтому в действующем законодательстве о несостоятельности было закреплено положение о том, что изначально решение о размещении дополнительных акций должно быть принято органом управления акционерного общества (ст. 114 Федерального закона о несостоятельности).
Решение об увеличении уставного капитала акционерного общества путем размещения дополнительных акций может быть принято общим собранием или советом директоров (наблюдательным советом), если уставом органу предоставлено такое право (ст. 28 ФЗоАО). Однако в Законе о несостоятельности установлена возможность размещение дополнительных акций только по закрытой подписке, поэтому размещения акций посредством закрытой подписки производится только по решению общего собрания акционеров об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций, принятому большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций (п. 3 ст. 39 ФЗоАО).
Необходимо также решить вопрос и о возможных изменениях в уставе общества (размещение дополнительных акций возможно только в рамках объявленных). Решение об изменении устава общества, связанного с изменением положений об объявленных акциях общества, за исключением изменений, связанных с уменьшением их количества по результатам размещения дополнительных акций, принимается общим собранием акционеров (ст. 27 ФЗоАО). Этот процесс требует дополнительных финансовых и временных затрат, но он может привести к финансовому оздоровлению организации, если имеется эффективный план мероприятий по выходу из кризисной ситуации и уверенность в его реализации. В бухгалтерском учете эти операции отражаются так же, как и операции по формированию уставного капитала*(7).
В литературе отмечается, что на практике могут возникать пробелы, связанные со злоупотреблением прав со стороны участников. Они могут заблокировать восстановление платежеспособности юридического лица, не дав согласия, и действовать при этом исключительно во вред одному из кредиторов. Поэтому в целях совершенствования конкурсного законодательства предлагается разработать механизмы, позволяющие предотвратить злоупотребления участников, т.е. осуществить названные мероприятия*(8).
После принятия общим собранием решения внешний управляющий должен провести собрание кредиторов для рассмотрения вопроса о включении в план внешнего управления решения о проведении эмиссии дополнительных обыкновенных акций общества. При этом внешний управляющий обязан принимать во внимание споры, возникающие между акционерами и обществом, чтоб избежать в дальнейшем возможности обжалования решения общего собрания. В связи с этим внешнему управляющему рекомендуется самостоятельно определять правомерность проведения общего собрания перед проведением общего собрания кредитором по вопросу утверждения плана внешнего управления, чтоб минимизировать риски срыва его выполнения*(9).
В Законе о несостоятельности ничего не говорится о возможности или невозможности отклонения данного ходатайства общим собранием кредиторов. По этому вопросу должно быть голосование, соответственно, по результатам и будет решен вопрос о дополнительной эмиссии акций.
При дополнительной эмиссии акций необходимо учитывать ряд положений. Так, в данном случае происходит размещение только дополнительных обыкновенных акций (а не привилегированных). Как уже отмечалось, размещение дополнительных обыкновенных акций должника может проводиться только по закрытой подписке. Эта норма обеспечивает отсутствие возможности приобретения акций лицами, которые не имеют информации о финансовом положении должника - акционерного общества*(10). Срок размещения дополнительных обыкновенных акций должника не может превышать три месяца. Не может быть осуществлена государственная регистрация дополнительного выпуска обыкновенных акций, осуществляемого на стадии внешнего управления в целях восстановления платежеспособности должника, в случае, если срок между окончанием срока размещения, предусмотренного решением о дополнительном выпуске обыкновенных акций, и датой окончания внешнего управления составляет менее 45 дней (п. 6.3.9 приказа ФСФР от 16 марта 2005 г. N 05-4/пз-н "Об утверждении Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг"*(11)). Государственная регистрация отчета об итогах размещения дополнительных обыкновенных акций должника должна быть осуществлена не позднее, чем за месяц до даты окончания внешнего управления.
Акционеры должника имеют преимущественное право на приобретение размещаемых дополнительных обыкновенных акций должника в порядке, предусмотренном федеральным законом. При этом законодатель не поясняет возможность применения в данном случае ст. 40 ФЗоАО, в которой говорится о преимущественном праве приобретения акций акционеров, которые голосовали против, или не участвовали в голосовании по вопросу о размещении акций посредством закрытой подписки. Представляется, что в данном случае необходимо предоставить такое преимущественное право всем акционерам. Предполагается, что акционеры, которые проголосовали за принятие решения о размещении акций посредством закрытой подписки, преследовали цель восстановить платежеспособность должника - акционерного общества, соответственно, при лишении их такого преимущественного права не происходит достижение указанной цели.
Срок, предоставляемый акционерам должника для осуществления преимущественного права на приобретение дополнительных обыкновенных акций должника, не может быть более чем сорок пять дней с даты начала размещения акций.
Проспектом эмиссии (решением о выпуске) дополни
