Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2011 г. N 08АП-513/2011.

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2011 г. N 08АП-513/2011

город Омск

09 марта 2011 г.

Дело N А81-3775/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 марта 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рябухиной Н.А.

судей Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Айвазян Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-513/2011) общества с ограниченной ответственностью "Дриблинг" на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 11.11.2010 по делу N А81-3775/2010 (судья Чорноба В.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Дриблинг" (ИНН 3234030599, ОГРН 1033265003694) к муниципальному учреждению "Ямальская служба заказчика" (ИНН 8909002458, ОГРН 1068901011618) о взыскании 4 690 781 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Дриблинг" - руководитель Щеглов Б.А. (по паспорту), представитель Амелина А.А. по доверенности от 15.02.2011, представитель Сополаев А.Н. по доверенности от 15.02.2011, - участвуют путём использования систем видеоконференц-связи,

от муниципального учреждения "Ямальская служба заказчика" - представитель не явился,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Дриблинг" (далее - ООО "Дриблинг") 21.07.2010 обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с иском к муниципальному учреждению "Ямальская служба заказчика" (далее - МУ "ЯСЗ") о взыскании 4 690 781 руб. долга по муниципальному контракту N 25-08 от 19.08.2007.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 11.11.2010 по делу N А81-3775/2010 в удовлетворении исковых требований ООО "Дриблинг" отказано. С ООО "Дриблинг" в доход федерального бюджета взыскано 46 453 руб. 90 коп. государственной пошлины.

Возражая против принятого судом решения, ООО "Дриблинг" в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

С апелляционной жалобой ООО "Дриблинг" представило дополнительные доказательства: копии письма МУ "ЯСЗ" от 23.03.2007, письма ООО "Дриблинг" от 31.03.2009 N 44, протокола разногласий к акту осмотра выполненных работ по объекту "Рыбоприемный пункт с отделением морозки на 50 тн/сутки в пос. Новый Порт" от 28.01.2009, акта осмотра выполненных работ по объекту "Рыбоприемный пункт с отделением морозки на 50 тн/сутки в пос. Новый Порт" от 28.01.2009, письма Счетной палаты Ямало-Ненецкого автономного округа от 12.05.2009 N 296, перерасчета акта N 11-2 от 31.07.2006 о приемке выполненных работ, акта N 7-5 от 22.06.2009 о приемке выполненных работ, извещения о проведении открытого аукциона. Кроме того, повторно (при наличии в материалах дела) представило копии письма ООО "Дриблинг" от 22.12.2009 N 122, положительного заключения государственной экспертизы N 89-1-5-0136-08.

МУ "ЯСЗ" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить обжалуемое решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Ответчик также заявил ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Представитель МУ "ЯСЗ", извещённого надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, в него не явился.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя ответчика.

Представители истца участвуют в заседании суда апелляционной инстанции с использованием систем видеоконференц-связи.

Представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела документов, приложенных в апелляционной жалобе. Пояснил, что истец не смог представить их в суд первой инстанции - Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа в связи с удалённостью своего местонахождения (г.Брянск).

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Рассмотрев заявленное истцом ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, приложенных к апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении в связи с отсутствием уважительных причин непредставления документов в суд первой инстанции. Суд учитывает, что все представленные истцом документы составлены ранее даты вынесения обжалуемого решения, следовательно, они имелись у ООО "Дриблинг" и могли быть им направлены суду первой инстанции. Копии письма ООО "Дриблинг" от 22.12.2009 N 122, положительного заключения государственной экспертизы N 89-1-5-0136-08 в материалах дела имеются.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пояснив, что ответчик, оспаривая выполнение работ, об оплате которых предъявлен иск, указал лишь на четыре момента: относительно выполнения работ по устройству полов, подвесного потолка, ворот, а также документации на материалы, примененные при строительстве. Однако акт формы N КС-2 содержит большое количество работ. Мотивированный отказ от приёмки работ до настоящего времени не получен. Все претензии были предъявлены лишь в суде первой инстанции, по части работ до сих пор никаких возражений не заявлено. В настоящее время акт формы N КС-2 и справка формы N КС-3 находятся у ответчика. Положительным заключением экспертизы подтверждается изменение проекта. Изменение проекта вызвало необходимость выполнения работ, которые по стоимости превышали 10% цены муниципального контракта. По существу был согласован абсолютно новый проект и его цена увеличена вдвое по сравнению с той, которая предусмотрена контрактом. Ответчик в своем отзыве не возражает по поводу того, что работы выполнены сверх контракта. Вывод суда о том, что не выполнены работы по утеплению потолков, устройству конструкций пола необоснован. Учитывая, что форма N КС-2 содержит и спорные работы и остальные, подлежит взысканию вся сумма за работы, указанная в акте приёмки. Истец не выполнял дополнительные работы, все они включены в проектно-сметную документацию, но их стоимость превысила более чем на 10% цену контракта. В связи с чем истец считает, что твёрдая цена контракта в сумме 60 млн. руб. не должна применяться.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, выслушав явившихся представителей истца, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 19.08.2007 ООО "Дриблинг" (подрядчик) и МУ "ЯСЗ" (заказчик) заключили муниципальный контракт N 25-08, по условиям которого подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика в соответствии с проектно-сметной документацией работы по строительству объекта "рыбоприемный пункт с отделением заморозки на 50т/сутки в пос. Новый Порт Ямальского района", а заказчик обязался принять выполненные работы и оплатить их (раздел 2 контракта).

В соответствии с пунктом 3.1 договора цена контракта составляет 60 000 000 руб. и означает сумму, которая включает: стоимость всех работ по контракту, стоимость материалов, необходимых для выполнения работ; страховку, все таможенные платежи и налог на добавленную стоимость на ввозимые материалы; налоги, уплачиваемые в бюджет, включая НДС, платежи во внебюджетные фонды; стоимость топлива, водоснабжения и других ресурсов, необходимых для выполнения работ в полном объёме; любые другие расходы подрядчика, необходимые для полного осуществления работ по контракту, за исключением тех, которые контрактом возложены на заказчика; лимит капитальных вложений на 2007 год составляет 25 000 000 руб. Цена настоящего контракта представлена с учетом индекса инфляции, действующего на момент предполагаемой сдачи работ по контракту.

Пунктом 3.2 договора установлено, что в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" заказчик по согласованию с подрядчиком в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем работ, при изменении потребности в таких работах, соответственно, на выполнение которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом. При выполнении дополнительного объема работ заказчик по согласованию с подрядчиком вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально объему работ, но не более чем на десять процентов цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в выполнении таких работ, заказчик обязан изменить цену контракта указанным образом.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Статьей 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно части 4 статьи 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик её уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

Из положений статьи 9 Федерального закона от 21.07.05 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" следует, что цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения. Оплата выполненных работ осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом.

В соответствии со статьей 450 ГК РФ изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке (статья 424 ГК РФ).

В силу статьи 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Согласно части 6 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ, в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренные контрактом количество товаров, объем работ, услуг при изменении потребности в товарах, работах, услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, услугами, предусмотренными контрактом. При поставке дополнительного количества таких товаров, выполнении дополнительного объема таких работ, оказании дополнительного объема таких услуг заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально количеству таких товаров, объему таких работ, услуг, но не более чем на десять процентов такой цены контракта.

Аналогичное условие отражено в пункте 3.2 муниципального контракта N 25-08.

В заседании суда первой инстанции стороны подтвердили выполнение истцом работ по контракту и принятие их ответчиком (заказчиком) на общую сумму 59 472 606 руб. 64 коп., за исключением работ, перечисленных в акте N 30 от 30.11.2009 на сумму 3 975 880 руб. без НДС (4 691 538 руб. - с НДС).

Акт N 30 от 30.11.2009 на сумму 3 975 880 руб. без НДС и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30.11.2009 N 14 на сумму 4 691 538 руб. заказчиком не подписаны (л.д. 20-25).

Возражая против требования ООО "Дриблинг" об оплате этих работ, МУ "ЯСЗ" в том числе указало, что стоимость предъявленных к приемке работ существенно превышает стоимость работ, определенную в контракте, а дополнительное соглашение об увеличении стоимости работ стороны не заключали.

Согласно пункту 5 статьи 709 ГК РФ, подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Установив, что дополнительное соглашение об увеличении стоимости подлежащих выполнению по муниципальному контракту работ между истцом и ответчиком не заключалось, правильно применив нормы материального права (статьи 450, 709, 746, 763, 468 ГК РФ, статью 9 Федерального закона РФ от 21.07.2005 N 94-ФЗ, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что выполненные истцом работы по акту N 30 от 30.11.2009 оплате не подлежат, так как они значительно превышают твёрдую цену муниципального контракта, установленную сторонами.

Доводу ответчика о том, что в ходе строительства неоднократно изменялись проектные решения по объекту, в связи с чем была увеличена стоимость строительства, судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка.

Учитывая установление условиями контракта твердой цены работ в размере 60 000 000 руб., у истца отсутствовали основания для выполнения работ, стоимость которых превышала эту цену.

Истец не доказал факт изменения проектной документации заказчиком (ответчиком) по сравнению с той, которая имелась при заключении контракта. Проектная документация в материалы дела представлена лишь фрагментарно.

Согласно протоколу согласования проектных решений по корректировке проекта "Рыбоприемный пункт с отделением морозки на 50 т/сут. в пос. Новый Порт" от 22.01.2008 (л.д. 105-106), в связи с выявлением в проектной документации неучтенных замечаний экспертизы комиссия в составе представителей Департамента АПК Администрации Ямало-Ненецкого автономного округа, МУ "ЯСЗ", МП "Новопортовский рыбзавод", ФГУП "Госрыбцентр", ООО "Дриблинг", решила откорректировать проектно-сметную документацию на строительство цеха.

Между тем, истцом не доказано, что откорректированная проектно-сметная документация была согласована с ответчиком.

В силу пунктов 3, 4 статьи 743 ГК РФ, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Истец не представил суду доказательств того, что он обращался к ответчику за получением согласия на выполнение работ по замене железобетонной конструкции перекрытия проветриваемого подполья на металлическую, или применение иных материалов, по сравнению с указанными в проектной документации, при строительстве объекта.

Утверждение истца о том, что заказчик был уведомлен о необходимости замены типа полов по телефону, ответчиком не признано, телефонограммы или иных письменных доказательств такого уведомления истец в суд также не представил.

В соответствии с положениями статьи 754 ГК РФ подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

Однако из материалов дела не следует, что выполненные истцом работы являются мелкими отступлениями от технической документации, не влияющими на качество и цену контракта.

Довод апелляционной жалобы о том, что выполненные истцом работы не являются дополнительными, материалами дела не подтвержден, так как проектная документация в дело не представлена.

Доводу истца об отсутствии со стороны ответчика надзора за строительством судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка. Суд первой инстанции обоснованно указал, что истец вправе был при обнаружении необходимости внесения изменений в проектную документацию приостановить производство работ и уведомить заказчика, что им, однако, сделано не было.

Кроме того, принятыми могут считаться только те работы, которые подрядчиком выполнены. Соответственно, получение полной оплаты по цене, предусмотренной контрактом, подрядчик имеет лишь в случае, фактического выполнения работ на сумму контракта.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, на момент составления акта N 30 от 30.11.2009 указанные в нем работы по обустройству подвесного потолка не были выполнены, поскольку 28.12.2009 ООО "Дриблинг" направило в ФГУП "ГОСРЫБЦЕНТР" письмо с просьбой согласовать устройство теплоизоляционного слоя потолка насухо (л.д. 121).

Составление акта N 30 от 30.11.2009 с указанием в нем отсутствующих работ не позволяет его оценивать в качестве достоверного доказательства выполнения работ.

Судом первой инстанции также установлено, что истцом не представлены письменные доказательства передачи ответчику на используемые строительные материалы сертификатов качества, гигиенических сертификатов, сертификатов пожарной безопасности, лабораторных заключений о соответствии прочности бетона и пенобетона требованиям проектной документации 726/4-1-АС2. Обязанность подрядчика предоставить заказчику данные документы для проведения испытания материалов предусмотрена пунктами 10.1, 10.2 муниципального контракта.

Истец не представил суду документов, подтверждающих направление ответчику сообщения о готовности к сдаче результата выполненного этапа работ.

Таким образом, ООО "Дриблинг" не доказало как надлежащее выполнение им своих обязательств по контракту в пределах суммы 60 млн. руб., так и обязанность ответчика оплатить работы сверх этой суммы, предусмотренной контрактом.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца указал, что ответчиком приняты выполненные истцом работы на общую сумму 59 472 606 руб. 64 коп., тогда как цена муниципального контракта составляет 60 000 000 руб. и, следовательно, оплате истцу в любом случае подлежат работы на сумму 60 000 000 руб. (то есть работы по акту N 30 от 30.11.2009 на сумму 527 393 руб. 36 коп., составляющую разницу между ценой контракта (60 000 000 руб.) и оплаченными ответчиком работами (59 472 606 руб. 64 коп.).

Между тем, в суде первой инстанции ООО "Дриблинг" требование об оплате работ на сумму 527 393 руб. 36 коп. не заявляло, не указывало, какие именно работы на эту сумму, отражённые в акте N 30 от 30.11.2009, подлежат оплате. В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца данное обстоятельство подтвердил.

Кроме того, поддержанная представителем истца в суде апелляционной инстанции позиция состояла прежде всего в том, что твёрдая цена контракта 60 млн. руб. применяться не должна; оплате подлежат все работы на сумму, указанную в акте и справке от 30.11.2009.

Однако по изложенным выше основаниям требование истца о взыскании 4 691 538 руб. долга по оплате не подлежит удовлетворению.

Отказав в удовлетворении исковых требований ООО "Дриблинг", суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, которое отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба истца оставляется без удовлетворения. Судебные расходы по апелляционной жалобе относятся на ООО "Дриблинг".

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 11.11.2010 по делу N А81-3775/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

Д.Г. Рожков Ю.М. Солодкевич